A sociedade em conta de participação é uma sociedade oculta[1], que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócio, quais sejam, o sócio ostensivo, que aparece e assume toda responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante (também denominado sócio oculto), que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos termos do ajuste entre eles.
O sócio ostensivo, que pode ser um empresário individual ou uma sociedade, é aquele que exercerá a atividade em seu próprio nome, vinculando‑se e assumindo toda a responsabilidade perante terceiros. A sociedade em conta de participação não firmará contratos. Quem firmará os contratos necessários para o exercício da atividade é o sócio ostensivo, usando tão somente seu próprio crédito[2], seu próprio nome. Quando ele age, não age como um administrador de uma sociedade, mas como um empresário, seja ele individual, seja uma sociedade.
De outro lado, há o sócio participante que não aparece perante terceiros, não assumindo qualquer responsabilidade perante o público. Daí a denominação sócio oculto. A responsabilidade dele é apenas perante o sócio ostensivo, nos termos em que acertado entre os dois[3]. Se ele participar da atividade fim, ele responderá solidariamente com o sócio ostensivo (CC – art. 993).
Historicamente, a receita federal vem entendendo que se o sócio participante exerce diretamente a atividade fim, haveria o desvirtuamento da sociedade em conta em participação. Logo, os valores recebidos pelo sócio participante seriam considerando rendimentos por sua participação sujeitos a tributação e não lucros, que seriam rendimentos isentos e não tributáveis.
Nesse sentido, a SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 142, DE 18 DE SETEMBRO DE 2018 :
[1]. ESCARRA, Jean, ESCARRA, Edouard e RAULT, Jean. Traité théorique et pratique de droit commercial. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1950, p. 540.
[2]. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ruymar de Lima Nucci. Campinas: Bookseller, 2001, v. 2, tomo 3, p. 262.
[3]. Idem, ibidem.
Mestre, em caso de desconsideração da personalidade jurídica nas esferas tributária, trabalhista e cível, algum risco ao sócio participante que não participou de nenhuma atividade?
Teoricamente não (REsp 168.028/SP). Mas, já vi muita discussão desse tipo de responsabilidade na esfera trabalhista.