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May 8th, 2014 by Marlon Tomazette

Embora não haja vínculo empregatício na situação, os honorários advocatícios também possuem natureza alimentar, sejam contratuais, sejam sucumbenciais.[1] O próprio STJ já reconheceu essa natureza alimentar, mesmo que os honorários sejam devidos a sociedades de advogados.[2] Em razão dessa natureza, Gladston Mamede[3] defende sua equiparação a salários, inclusive para fins de preferência em processo falimentar, o que é corroborado por julgados do STJ.[4]

Todavia, há julgados no âmbito do mesmo STJ que afirmam que “o crédito decorrente dos honorários advocatícios não se equipara aos créditos trabalhistas”.[5] Nesta última linha, a maioria da doutrina afirma que os honorários advocatícios devem ser classificados entre os créditos dotados de privilégio geral.[6] A menção a privilégio sem especificar bens seria suficiente para o enquadramento na categoria do privilégio geral.

A divergência se refere à interpretação do artigo 24 da Lei nº 8.906/94, que afirma que o crédito de honorários advocatícios constitui crédito privilegiado na falência. A definição dessa expressão crédito privilegiado é que enseja a dúvida na classificação dos honorários advocatícios. O melhor seria que a própria lei identificasse que tipo de crédito é esse, mas não o fez. Nesse caso, cabe ao intérprete classificar esse crédito.

De fato a expressão privilegiado não significa muita coisa, mas apenas que não se trata de crédito quirografário. Acima dos quirografários existem várias classes de credores, dentre as quais seria possível enquadrar os honorários nas classes “privilégio geral” e “trabalhistas”. A nosso ver, a classificação mais adequada é como equiparado a crédito com privilégio geral, tendo em vista a ausência de hipossuficiência na relação.

 

Porém, a Corte Especial do STJ firmou outra orientação:

STJ – honorários – natureza alimentar

Honorários advocatícios têm natureza alimentar. De acordo com decisão da Corte Especial do STJ, a verba equipara-se aos créditos trabalhistas na habilitação de falências, sendo, portanto, pagos com prioridade sobre os demais créditos. A Corte decidiu também, seguindo o brilhante voto do ministro Luis Felipe Salomão (que aliás tem se destacado nos últimos tempos com votos memoráveis), que são créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência. Ou seja, o advogado que presta serviço para a massa falida recebe antes.

REsp 1.152.218

 



[1] STJ – EREsp 706331/PR, Rel. Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/2/2008, DJe 31/3/2008; STF – AI 732358 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/6/2009, DJe-157, Divulg. 20/8/2009, Public. 21/08/2009, Ement., v. 2370-15, p. 3134.

[2] STJ – REsp 566190/SC, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/6/2005, DJ 1º/7/2005, p. 514.

[3] MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 4, p. 553.

[4] STJ – REsp 988.126/SP, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 6/5/2010.

[5] STJ – REsp 874.309/PR, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/5/2010, DJe 27/5/2010. No mesmo sentido: REsp 1184770/SC, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/4/2010, DJe 19/5/2010; REsp 1068838/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 4/2/2010.

[6] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 575; ARAÚJO, José Francelino de. Comentários à lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 185; CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza; RODRIGUES NETTO, Nelson; RODRIGUES NETTO, Sílvia Maria Labate Batalha. Comentários à lei de recuperação judicial de empresas e falência. 4. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 136; COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 226; SZTAJN, Rachel; FRANCO, Vera Helena de Mello. Falência e recuperação da empresa em crise. São Paulo: Campus, 2008, p. 46; SOUZA JR., Francisco Sátiro. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Sátiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio de A. de Moraes (Coord.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 363; CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime de insolvência empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 416.

 

CESSÃO DE QUOTAS NAS SOCIEDADES LIMITADAS A CONCORRENTES
May 8th, 2014 by Marlon Tomazette

O regime geral da cessão das quotas de uma sociedade limitada pode ser definido no contrato social. Todavia, a definição desse regime no contrato social precisa ser completa. Assim sendo, se o contrato social apenas prevê a preferência entre os sócios, sem dizer que a cessão é livre ou condicionada, continua aplicável o artigo 1.057 do CC que exige a não oposição de mais de um quarto do capital social. Tal possibilidade de oposição se justifica especialmente numa transferência para concorrentes.

Quarta Turma invalida cessão de quotas feita a sócios de empresa concorrente

Por maioria de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) declarou inválida a cessão de quotas de uma sociedade limitada feita a sócios de empresa concorrente. A negociação foi fechada sem que o conselho diretor da sociedade soubesse quem eram os adquirentes.

No caso, três sócios notificaram a empresa da intenção de venda se suas quotas. A sociedade e os outros sócios não manifestaram interesse no direito de preferência e a cessão foi feita a terceiros.

O conselho diretor da empresa chegou a pedir indicação do nome dos interessados na aquisição das quotas, mas os sócios que estavam de saída responderam que a exigência não encontrava amparo no contrato social e, não sendo exercido o direito de preferência em tempo hábil, as quotas poderiam ser livremente negociadas.

A transferência foi feita, mas, em assembleia-geral extraordinária, mais de 67% do capital social foi contrário ao ingresso dos cessionários na sociedade. Os adquirentes, então, ajuizaram ação requerendo a declaração de validade e eficácia dos instrumentos de cessão e transferência das quotas.

Direito de oposição

A sentença, confirmada no acórdão de apelação, julgou o pedido procedente. As decisões levaram em consideração que o contrato social da empresa não prevê expressamente a obrigação de que os sócios remanescentes sejam informados sobre a qualificação dos adquirentes.

No recurso ao STJ, a sociedade alegou que o acórdão recorrido considerou apenas a cláusula contratual que trata do direito de preferência, mas não levou em conta o direito de oposição previsto no artigo 1.057 do Código Civil. Além disso, sustentou que o silêncio dos três sócios a respeito de quem seriam os adquirentes feriu o princípio da boa-fé objetiva.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, acolheu os argumentos. Para ele, “tratando-se de sociedade limitada, a qual ostenta natureza híbrida – ora com feição personalista, ora privilegiando o capital –, a matéria relativa à cessão de posição societária deve observar regras específicas, previstas no artigo 1.057 do diploma civil”.

Salomão reconheceu a faculdade de o contrato social dispor sobre critérios, condições e restrições à transmissão de quotas, mas disse que, no caso, não havia autorização expressa à livre alienação das quotas sociais para estranhos não sócios.

Boa-fé

 “A previsão genérica da possibilidade de cessão a terceiros equivale, portanto, segundo penso, ao silêncio, atraindo a aplicação da norma inserta no artigo 1.057 do mesmo diploma legal, que submete a transmissão para não sócio ao consentimento prévio de três quartos dos membros”, disse o ministro.

Salomão também comentou a atitude dos sócios cedentes ao não revelar o nome dos cessionários. “O pedido de esclarecimento consubstanciado na indicação do interessado na aquisição das quotas sociais era medida previsível e salutar, cujo escopo precípuo era justamente a preservação da affectio societatis e, em última instância, da ética, transparência e boa-fé objetiva, elementos que devem nortear as relações interpessoais tanto externa quanto interna corporis”, concluiu.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 1309188

DUPLICATA FRIA E FACTORING
Mar 18th, 2014 by Marlon Tomazette

 

No Brasil, esse contrato é conceituado em alguns dispositivos legais, como no artigo 15, § 1º, III, d, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que afirma que o factoring é a “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

Pelo conceito legal, vê-se que o factoring é uma atividade empresarial que envolve a prestação de serviços e a compra de ativos financeiros (créditos). Todavia, nem sempre as duas atividades serão exercidas simultaneamente. Daí a doutrina diferenciar algumas modalidades do contrato.

Embora reconheçamos a existência das várias modalidades, a que mais nos interessa é justamente a mais tradicional, uma vez que nela é que existe a transferência de créditos com o pagamento imediato de valores referentes àquele crédito. A transferência aqui mencionada pode ser feita tanto por meio de uma cessão de crédito, como por meio de um endosso. Em ambas as formas de transferência, quem transfere o crédito pode assumir ou não a responsabilidade pelo não pagamento do título. Todavia, no factoring a questão encontra divergências na doutrina.

Parte da doutrina reconhece a possibilidade de que exista uma convenção expressa no sentido da responsabilidade pela solvência do devedor na cessão de crédito. Tendo em vista que se trata de um contrato atípico, as partes poderiam, pela autonomia que lhes é assegurada, convencionar que o faturizado será responsável pelo pagamento do título.[1] Não haveria no nosso Direito qualquer impedimento para que as partes pactuassem essa responsabilidade expressamente. No endosso, tal responsabilidade já seria a regra (LUG – art. 15; Lei nº 7.357/85 –
art. 21) e, por isso, a própria pactuação da responsabilidade seria desnecessária, conforme a orientação mais firmada em precedente do STJ.[2] Nesse sentido, o TJDF foi expresso ao dizer que “salvo estipulação em contrário expressa na cártula, o endossante-faturizado garante o pagamento do cheque ao endossatário-faturizador”.[3]

Essa interpretação, contudo, não é pacífica.

Wille Duarte Costa afirma que, no caso do factoring, não haveria responsabilidade do endossante ou do cedente, porquanto haveria uma compra do crédito e dos riscos.[4] Ora, havendo a compra dos riscos do faturizado, não se pode exigir dele o pagamento do título. Além disso, caso se permitisse a cobrança do faturizado, o factoring acabaria se confundindo com o desconto bancário ou mesmo com os mútuos bancários. Tal opinião parece ser compartilhada por boa parte da doutrina,[5] que ressalta a inexistência do direito de regresso contra o eventual endossante ou cedente, a nosso ver, com razão.

O TJDF também já afirmou que “por ser o contrato de factoring uma operação de risco, especulativa, portanto, e não uma operação de crédito, como são as operações bancárias, o faturizador, ao adquirir os créditos, mediante uma contraprestação, isenta o faturizado da responsabilidade pelo pagamento do título”.[6] O STJ também já havia afirmado que a faturizadora não teria direito de regresso contra o faturizado.[7] Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou essa orientação, afirmando que “não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes”.[8]

Nesta linha de entendimento, contudo, reconhece-se a responsabilidade do faturizado pela existência do crédito,[9] isto é, caso transfira um crédito inexistente (exemplo: uma duplicata fria), ele responderá perante o faturizador. Além disso, reconhece-se também a responsabilidade do faturizado se foi ele quem deu causa ao não pagamento do crédito,[10] como quando ele não cumpre o contrato. Fora dessas hipóteses, não haveria a responsabilidade do faturizado perante a faturizadora, mesmo se fosse usado o endosso.

 

 

DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO DE REGRESSO RELACIONADO A CONTRATO DE FACTORING.

A faturizadora tem direito de regresso contra a faturizada que, por contrato defactoring vinculado a nota promissória, tenha cedido duplicatas sem causa subjacente. Por um lado, a doutrina é praticamente unânime no sentido de que a faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada com base no inadimplemento dos títulos transferidos, haja vista que esse risco é da essência do contrato de factoring e por ele a faturizada paga preço até mais elevado do que pagaria, por exemplo, em um contrato de desconto bancário, no qual a instituição financeira não garante a solvência dos títulos descontados. Por outro lado, essa circunstância, não tem o alcance de afastar toda e qualquer responsabilidade da cedente em relação à existência do crédito, haja vista que tal garantia é própria da cessão de crédito comum – pro soluto. É por isso que a doutrina, de forma uníssona, afirma que no contrato de factoring e na cessão de crédito ordinária a faturizada/cedente não garante a solvência do crédito, mas a sua existência sim. Cuida-se, na verdade, de expressa disposição legal, nos termos do que dispõem os arts. 295 e 296 do CC. Nesse passo, o direito de regresso da faturizadora contra a faturizada deve ser garantido quando estiver em questão não um mero inadimplemento, mas a própria existência do crédito. Não reconhecer tal responsabilidade quando o cedente vende crédito inexistente ou ilegítimo representa compactuar com a fraude e a má-fé. É bem verdade que há precedentes do STJ que não permitiram o regresso da faturizadora, em situações que, aparentemente, diziam respeito a duplicatas frias. Em todas essas hipóteses, porém, inexiste nota promissória emitida como garantia do negócio jurídico relacionado aofactoring, o que diferencia os julgados do caso em exame. Por sua vez, em reforço à tese ora adotada, há outros precedentes que permitiram, inclusive, o pedido de falência com base em nota promissória recebida como garantia de duplicatas apontadas como frias endossadas a sociedades de factoring.REsp 1.289.995-PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/2/2014.

 



[1] DONINI, Antonio Carlos. Direito de regresso. Revista do Factoring, ano II, nº 12, abr./jun. 2005, p. 23-24; MARIANI, Irineu. Contratos empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p. 330; GUERRA, Luiz Antônio; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contratos mercantis diferenciados. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 81; SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito bancário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 264; MORAES, Mario Delphim de. A cessão de crédito, o título de crédito, o endosso, o aval, Factoring e regresso. In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Coord.). Direito dos contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 432-433; LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 227-230.

 

[2] STJ – REsp 820672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, julgado em 6/3/2008, DJ 1º/4/2008, p. 1; TJDF – 20060110041863APC, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Sexta Turma Cível, julgado em 13/12/2006, DJ 1º/3/2007, p. 106.

 

[3] TJDF – 20080111252699APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 15/9/2010, DJ 21/9/2010, p. 149.

 

[4] COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 178.

 

[5] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1386; GOMES, Orlando. Obrigações. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 468; BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 755; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
v. 3, P. 143; MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 480.

 

[6] TJDF – 20040020091815AGI, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE, Sexta Turma Cível, julgado em 14/3/2005, DJ 7/4/2005, p. 109.

 

[7] STJ – REsp 119705/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Terceira Turma, julgado em 7/4/1998, DJ 29/6/1998, p. 161. No mesmo sentido: Apelação Cível nº 70021954383, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Orlando Heemann Júnior, julgado em 13/3/2008; TJPR – 17ª C. Cível – AC 0333926-6 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel. Des. Gamaliel Seme Scaff – Unânime – julgado em 13/12/2006.

 

[8] STJ – REsp 992.421/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 21/08/2008, DJe 12/12/2008.

 

[9] RIZZARDO, Arnaldo. Regresso do faturizador contra o faturizado. Revista do Factoring, ano II, nº 12, abr./jun. 2005, p. 10.

 

[10] REsp 330014/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 28/5/2002, DJ 26/8/2002, p. 212; TJDF – 20040020091815AGI, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE, Sexta Turma Cível, julgado em 14/3/2005, DJ 7/4/2005, p. 109; Apelação Cível nº 70020594362, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 6/3/2008.

 

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA
Feb 13th, 2014 by Marlon Tomazette

 

A par da construção tradicional da desconsideração da personalidade jurídica, com responsabilização de sócios ou administradores por obrigações da sociedade, vem se discutindo a possibilidade de aplicação da desconsideração no sentido inverso, isto é, “o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio”.[1] Em outras palavras, “a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente ao que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador”.[2]

Com efeito, é possível que o sócio use uma pessoa jurídica, para esconder o seu patrimônio pessoal dos credores, tranferindo-o por inteiro à pessoa jurídica e evitando com isso o acesso dos credores a seus bens. Em muitos desses casos, será possível visualizar a fraude (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva) e, em razão disso, vem sendo admitida a desconsideração inversa para responsabilizar a sociedade por obrigações pessoais do sócio.[3] O mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para evitar o mau uso da pessoa jurídica.

Embora seja factível e extremamente útil, temos certas reservas quanto à desconsideração inversa, na medida em que, qualquer que seja a sociedade, o sócio terá quotas ou ações em seu nome, que integram seu patrimônio e, por isso, são passíveis de penhora para pagamento das obrigações pessoais do sócio. Ora, se a desconsideração não quer extinguir a pessoa jurídica, mas sim protegê-la de abusos por parte dos sócios, não é razoável admitir a desconsideração inversa, com ônus para a sociedade, se é possível satisfazer os credores dos sócios sem esses ônus. No mesmo sentido, Alexandre Couto Silva afirma que “parece-me estranha tal teoria por duas razões: 1ª – Há a possibilidade de penhora das participações societárias do sócio para suprir o passivo do credor. 2ª – No caso do negócio jurídico fraudulento, deveria este ser anulado, e não a pessoa jurídica ser desconsiderada”.[4]

O STJ admitiu a desconsideração inversa inclusive em proveito de um dos sócios da sociedade contra o outro, numa relação familiar.

DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER DESCONSIDERAÇÃO. INVERSA DE PERSONALIDADE JURÍDICA.

Se o sócio controlador de sociedade empresária transferir parte de seus bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre a sociedade empresária na condição de sócia minoritária, terá legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a resguardar sua meação. Inicialmente, ressalte-se que a Terceira Turma do STJ já decidiu pela possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica – que se caracteriza pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio –, em razão de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002 (REsp 948.117-MS, DJe 3/8/2010). Quanto à legitimidade para atuar como parte no processo, por possuir, em regra, vinculação com o direito material, é conferida, na maioria das vezes, somente aos titulares da relação de direito material. Dessa forma, a legitimidade para requerer a desconsideração é atribuída, em regra, ao familiar que tenha sido lesado, titular do direito material perseguido, consoante a regra segundo a qual “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (art. 6º do CPC). Nota-se, nesse contexto, que a legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade não decorre da condição de sócia, mas sim da condição de companheira do sócio controlador acusado de cometer abuso de direito com o intuito de fraudar a partilha. Além do mais, embora a companheira que se considera lesada também seja sócia, seria muito difícil a ela, quando não impossível, investigar os bens da empresa e garantir que eles não seriam indevidamente dissipados antes da conclusão da partilha, haja vista a condição de sócia minoritária. REsp 1.236.916-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2013.

 



[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 46.

[2] STJ – REsp 948.117/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/6/2010, DJe 3/8/2010.

[3] KOCH, Deonísio. Desconsideração da personalidade jurídica. Florianópolis: Momento Atual, 2005, p. 72; TJDF – 20070110699577APC, Relator José Divino de Oliveira, 6ª Turma Cível, julgado em 28/1/2009, DJ 4/2/2009, p. 74; TJRS – Apelação Cível nº 70026209627, 16ª Câmara Cível, Relator: Ergio Roque Menine, julgado em 6/11/2008. STJ – REsp 948.117/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/6/2010, DJe 3/8/2010.

[4] SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 93.

 

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS E O STJ
Feb 13th, 2014 by Marlon Tomazette

 

A nosso ver, há uma confusão entre as ações existentes para cobrança dos títulos de crédito e seus procedimentos.

A ação cambial é o meio normal de cobrança, cujo procedimento é o procedimento executivo.

A ação de locupletamento sem causa é a ação que visa a evitar o enriquecimento sem causa do devedor, pode seguir o rito da monitória, do juizado especial, sumário e ordinário. Sua prescrição para o cheque seria de dois anos, contados da prescrição da execução (lei 7.357/85 – art. 61) e para os demais títulos três anos também contados da prescrição da execução (CC – art. 206, § 3º, IV).

Haveria ainda a possibilidade de uma terceira ação, chamada de ação causal que teria como fundamento o negócio jurídico que deu origem ao título e também pode seguir o rito da monitória, do juizado especial, sumário e ordinário.  Em razão da causa de pedir dessa ação, fica claro que seus limites temporais não são aqueles da ação cambial, mas os próprios do negócio jurídico subjacente.[1] O prazo prescricional irá depender do tipo de negócio que deu origem ao título. Assim sendo, se o negócio jurídico subjacente for um contrato de prestação de serviços por professores, o prazo prescricional será de cinco anos (Código Civil – art. 206, § 5º, II). Caso seja uma compra e venda, que não possui prazo específico no Código Civil, o prazo prescricional será o prazo geral de dez anos (Código Civil – art. 205). Do mesmo modo, o prazo será de um ano se o negócio jurídico for uma hospedagem (Código Civil – art. 206, § 1º, I). O prazo da ação causal será sempre definido por cada negócio jurídico.[2] Em precedente referente ao regime do CC de 1916, o STJ já sufragou tal opinião.[3]

Ocorre que a jurisprudência, agora pacífica, considera a ação monitória uma ação para cobrança dos títulos de crédito. Nesta perspectiva, o STJ fixou um prazo único de prescrição para a ação monitória de todos os títulos de créditos (5 anos) e considerou como termo inicial o momento a partir do qual a obrigação poderia ser cobrada. Assim, no cheque o termo inicial seria o dia seguinte ao da emissão (por se tratar de título à vista) e nos demais no dia seguinte ao vencimento.

A nosso ver, trata-se de um equívoco entre os conceitos de procedimento e de pretensão, mas a questão está agora sumulada.

 

SÚMULA n. 503

O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.

 

SÚMULA n. 504

O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

 



[1] ASQUINI, Alberto. I titoli di credito. Padova: CEDAM, 1966, p. 363; MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, v. 3, p. 312.

[2] TJDF – 20050110814404APC, Rel. VERA ANDRIGHI, 1ª Turma Cível, julgado em 25/4/2007, DJ 10/7/2007, p. 101; TJPR – 6ª C. Cível, AC 0364522-1, Guarapuava, Rel. Des. MARCO ANTONIO DE MORAES LEITE, Unânime, julgado em 25/3/2008.

 [3] STJ – REsp 1127020/RN, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, julgado em 3/8/2010, DJe 27/8/2010.

 

VOTO DAS AÇÕES PREFERENCIAIS
Nov 21st, 2013 by Marlon Tomazette

 

As ações preferenciais são aquelas que conferem um complexo diferenciado de direitos aos seus titulares, podendo ser, e normalmente são, privadas do direito de voto, ou tê-lo limitado a respeito de determinadas matérias. Trata-se de uma decisão a critério da própria companhia e não de uma imposição legal. Portanto, as ações preferenciais, a princípio, têm direito a voto, salvo se o estatuto da companhia o proíbe ou o limita,[1] em face da existência de uma contrapartida patrimonial.[2]

Caso as ações preferenciais não tenham direito de voto ou o tenham restringido, elas passam a adquiri-lo plenamente, se não lhes for pago o dividendo por um prazo definido no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos (art. 111 da Lei das S.A.). Não sendo fixado tal prazo no estatuto, a aquisição do direito de voto ocorre imediatamente no primeiro exercício em que não há o pagamento do dividendo nos patamares em que devia ser pago.[3]

Assim, o direito de voto, embora não lhes toque inicialmente, pode ser adquirido pelas ações preferenciais, vale dizer, “se a vantagem patrimonial que lhe é conferida não vem, nasce o direito de voto do acionista preferencial”,[4] tal qual ocorre na legislação da Argentina.[5] Não existindo a vantagem pecuniária, que justifica a retirada ou a restrição do direito de voto, a ação preferencial deve ser tratada como uma ação ordinária e, por conseguinte, deve ter direito a voto.[6] Trata-se de uma aquisição temporária, que perdura apenas até o pagamento dos dividendos[7], que não precisa ser declarada na convocação da assembleia.

 

Falta de publicidade do direito a voto de acionistas preferenciais não anula assembleia

A publicidade que se exige para a realização da assembleia geral ordinária em uma sociedade anônima não inclui a divulgação de direitos legalmente expressos, que já devem ser do conhecimento dos acionistas. Esse foi o entendimento aplicado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao negar provimento a recurso especial interposto por alguns acionistas da Maternidade Octaviano Neves S/A, localizada em Minas Gerais.

Os acionistas ajuizaram ação com o objetivo de ver anulada uma assembleia geral ordinária. Alegaram que, durante a reunião, foram votadas e discutidas matérias que não constavam da ordem do dia e que a aquisição do direito a voto pelos acionistas preferenciais também não foi informada, por ocasião da convocação.

A primeira e a segunda instância reconheceram que, na convocação para a assembleia geral ordinária, houve omissão dos assuntos deliberados apontados pelos acionistas. A sentença, confirmada no acórdão de apelação, decretou a nulidade apenas desses itens, que não foram levados ao conhecimento prévio dos interessados.

Direito a voto

Quanto à falta de divulgação do direito ao voto dos acionistas preferenciais, entretanto, as alegações não prosperaram.

De acordo com o artigo 111 da Lei 6.404/76 (Lei das S/A), os detentores de ações preferenciais adquirem direito a voto quando “a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus”. O direito é conservado até o pagamento dos dividendos atrasados.

No caso dos autos, a ausência de pagamento foi verificada nos exercícios de 2001, 2002 e 2003, o que concedeu aos preferencialistas o direito a voto. De acordo com a sentença, entretanto, “não se exige que a aquisição do direito ao voto seja divulgada por ocasião da convocação da assembleia”.

Comunicação desnecessária

No STJ, o ministro João Otávio de Noronha, relator, entendeu que a decisão foi acertada. Para ele, o direito a voto é adquirido pela simples configuração fática da situação prevista no artigo 111 da Lei das S/A, sendo desnecessário informar aos acionistas.

“O detentor da ação preferencial que não recebeu seus dividendos conhece essa situação e deve, no próprio interesse, exercer o direito que a lei lhe concede. Ao subscrever cotas de capital, o acionista precisa conhecer as particularidades das ações que adquire, não podendo arguir o desconhecimento dos termos da lei”, disse.

Para o relator, todas as questões abordadas no recurso especial foram “primorosamente tratadas na sentença e no acórdão, julgados que devem ser mantidos na sua inteireza”. A decisão foi confirmada, por unanimidade, pelos ministros da Terceira Turma

 



[1] MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 1, p. 120; CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 352.

[2] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 353; LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Ações preferenciais – inovações da Lei nº 10.303. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 107.

[3] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 358.

[4] CAMPOS, Gustavo Leopoldo Caserta Maryssael de. In: VIDIGAL, Geraldo de Camargo e MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários à lei das sociedades por ações. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 315.

[5] HALPERIN, Isaac. Sociedades anónimas. Actualizada e ampliada por Julio C. Otaegui. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 358.

[6] WALD, Arnoldo. Da aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais por falta de pagamento dos dividendos: interpretação do art. 111 e seu § 1º da Lei 6.404/76. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, ano 4, nº 12, abr./jun. 2001, p. 42.

[7] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 360.

 

PROTESTO DE CHEQUE
Oct 24th, 2013 by Marlon Tomazette

Em todos os casos de devolução do cheque, o banco deverá atestar o não pagamento por um carimbo, inclusive com a indicação do motivo da devolução. Embora tal carimbo já demonstre a ausência de pagamento do título, é certo que, para determinados efeitos, exige-se uma prova solene do não pagamento: o protesto.

Nos cheques, o protesto é o meio solene de prova feito perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título a prova do não pagamento no vencimento. Tal prova, embora não seja a única admissível do não pagamento do cheque, produz efeitos próprios que lhe dão alguma importância.

O primeiro dos efeitos do protesto é a interrupção da prescrição, tendo em vista o disposto no artigo 202 do Código Civil, uma vez que com tal prova o devedor terá a ciência inequívoca de que o credor pretende receber. Para tal efeito, o protesto deverá ser realizado enquanto a prescrição não estiver consumada, pois uma vez consumada não há mais o que interromper.

Outro efeito do protesto é a configuração da impontualidade injustificada do devedor empresário, para fins de requerimento de falência, desde que atendidas as demais condições do artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005. Ora, a impontualidade não justificada de uma dívida líquida constante de título executivo demonstra que o devedor está em dificuldades e, se tal devedor for um empresário, tais dificuldades representam uma das hipóteses de estado falimentar. Neste caso, também não há um prazo rígido para a realização do protesto.

Além desses dois efeitos, que não são produzidos pelo carimbo de devolução do cheque, há ainda um terceiro efeito produzido pelo protesto que é a possibilidade de cobrança dos devedores indiretos. Estes, a princípio, só poderão ser cobrados se houver a prova tempestiva de que não houve o pagamento do título no vencimento, salvo se for pactuada a cláusula sem despesas ou sem protesto.

Todavia, este último efeito não é privativo do protesto, isto é, para a cobrança dos devedores indiretos é suficiente o carimbo de devolução do cheque apresentado tempestivamente. Para esse efeito e apenas para ele, o protesto é suprido pela declaração de devolução, desde que a apresentação tenha sido tempestiva. Nos demais efeitos, o protesto é essencial, não podendo ser suprido pela declaração do banco.

Veja-se o que decidiu o STJ:

DIREITO EMPRESARIAL. PROTESTO DE CHEQUE NOMINAL À ORDEM POR ENDOSSATÁRIO TERCEIRO DE BOA-FÉ.

É possível o protesto de cheque nominal à ordem, por endossatário terceiro de boa-fé, após o decurso do prazo de apresentação, mas antes da expiração do prazo para ação cambial de execução, ainda que, em momento anterior, o título tenha sido sustado pelo emitente em razão do inadimplemento do negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. Isso porque o cheque, sendo título de crédito, submete-se aos princípios da literalidade, da abstração, da autonomia das obrigações cambiais e da inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé. Além disso, caracterizando o cheque levado a protesto como título executivo extrajudicial, dotado de inequívoca certeza e exigibilidade, não se concebe que o credor de boa-fé possa ser tolhido de seu direito de se resguardar quanto à prescrição, tanto no que tange ao devedor principal, quanto em relação aos demais coobrigados, haja vista que, conforme o disposto no art. 202, III, do CC, o protesto cambial interrompe o prazo prescricional para ajuizamento de ação cambial de execução – ficando, nesse contexto, superada, com a vigência do CC, a Súmula 153 do STF. Além do mais, tem-se que o protesto – meio extrajudicial mediante o qual o devedor é intimado pelo tabelião para que pague ou providencie a sustação do protesto, antes que venha a ser lavrado – representa medida bem menos severa ao emitente se comparada a outra medida cabível em consideração à executividade do cheque levado a protesto: a execução do título de crédito na via judicial. Isso porque, além de o protesto não envolver atos de agressão ao patrimônio do executado, a publicidade negativa ao demandado em execução é tão ou mais ampla do que a decorrente do protesto, haja vista que, além de ser possível a consulta do processo mediante simples acesso aos sites de tribunais, os órgãos de proteção ao crédito também fazem uso de dados de caráter público da distribuição do Judiciário, referentes a ações executivas para negativação do nome dos executados. Ademais, como o art. 1º da Lei 9.492/1997, em cláusula aberta, admite o protesto de outros “documentos de dívida” – entenda-se: prova escrita a demonstrar a existência de obrigação pecuniária, líquida, certa e exigível –, não há razoabilidade em entender que o protesto, instituto desde a sua origem concebido para protesto cambial, seja imprestável para o protesto facultativo de título de crédito dotado de executividade. REsp 1.124.709-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/6/2013.

 

DISPUTA SOBRE A MARCA IPHONE
Sep 24th, 2013 by Marlon Tomazette

A IGB Eletrônica arrendou a marca Gradiente para a Companhia Brasileira de Tecnologia Digital (CBTD) em 2011 para levantar recursos e pagar credores. ̀ Em fevereiro, o INPI decidiu que o uso da marca “iphone” no Brasil é de direito da Gradiente, que pediu o registro do nome em 2000 e obteve a autorização oito anos depois. A Apple, que tem o smartphone com o mesmo nome, fez o pedido de registro da marca no país em 2007, ano em que lançou a primeira versão do celular.  O INPI indeferiu o pedido da APPLE sobre o fundamento de colidência parcial com a marca “gradiente iphone”. Após tal decisão, foi iniciado um processo em São Paulo pela IGB contra a Apple, ainda não julgado, e outro processo no Rio de Janeiro pela Apple contra a IGB, este último já sentenciado. Nesta sentença, o juiz declarou a nulidade parcial da marca da IGB, afastando a exclusividade da expressão “iphone”, ou seja, a Apple também pode usar a marca “iphone” sem violar os direitos da IGB. Tal decisão ainda pode ser objeto de recurso, mas é o que vale no momento. A nosso ver, tal decisão considerou a realidade dos fatos dos registro e não as formalidades tradicionais.

A propósito, veja-se o inteiro teor da sentença:

 

 

0490011-84.2013.4.02.5101      Número antigo: 2013.51.01.490011-0

1006 – ORDINÁRIA/PROPRIEDADE INDUSTRIAL

AUTOR   : APPLE INC.

REU     : IGB ELETRONICA S.A. E OUTRO

25ª Vara Federal do Rio de Janeiro – EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES

Juiz  – Sentença: EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES

Redistribuição Livre  em 28/01/2013 para 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Objetos: PROPRIEDADE INTELECTUAL

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Concluso ao Juiz(a) EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES em 05/09/2013 para Sentença SEM LIMINAR  por JRJBBF

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SENTENÇA TIPO: A – FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA      LIVRO   REGISTRO NR. 001206/2013        FOLHA

Custas para Recurso – Autor:     R$ 0,00

Custas para Recurso – Réu:         R$ 0,00

 

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25ª VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

 

PROCESSO: Nº 0490011-84.2013.4.02.5101 (2013.51.01.490011-0)

AUTOR:  APPLE INC.

RÉU: IGB ELETRONICA S.A. E INPI-INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

JUIZ FEDERAL: Dr. EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES

 

SENTENÇA

TIPO A

 

Vistos, etc.

Trata-se de ação proposta por APPLE INC, em face de IGB ELETRÔNICA S.A do INPI ¿ INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, segundo o rito ordinário, em que a parte autora objetiva, em síntese, seja declarada a nulidade parcial do registro nº 822.112.175, na classe 09, para a marca mista ¿GRADIENTE IPHONE¿, de propriedade da empresa Ré, condenando o INPI a anular a decisão concessória de registro e a republicá-la no Órgão Oficial, na forma do art. 175, §2º, da LPI, fazendo constar a ressalva quanto à exclusividade sobre o termo ¿iphone¿ isoladamente, tal como empregado pela empresa Ré, de modo que o respectivo registro figure como ¿concedido SEM EXCLUSIVIDADE SOBRE A PALAVRA IPHONE ISOLADAMENTE¿.

Em resumo, a Autora informa que é sociedade multinacional norte-americana famosíssima no ramo de aparelhos multimídia e, em geral, na área de informática, em que teve sua origem.

Relata que sua história está profundamente ligada à própria invenção do computador pessoal, tendo em vista que, em 1976, dois jovens aficionados por informática criaram a máquina Apple I e fundaram a Apple Computer Company. Em seguida, traça breve histórico da evolução de seus dos produtos, tais como o Apple II, criado em abril de 1977, a linha ¿Macintosh¿, introduzida em janeiro de 1984 e a revolucionária família de produtos ¿i-¿, da APPLE, criada em 1998. Acrescenta que na linha de evolução dos computadores ¿Macintosh¿, foi lançado, em agosto de 1998, o computador pessoal iMac e, no ano seguinte, o iBook.

Afirma que a Autora, além de mudar os paradigmas da indústria da informática, revolucionou a própria indústria do entretenimento, com a criação  das febres mundiais, sob as denominações de iPod, iPhone e iPad, os quais estão constantemente em grande destaque na mídia mundial, sempre associados à APPLE, haja vista os maciços investimentos em propaganda em âmbito nacional e mundial.

Conta que, após triunfal anúncio em janeiro de 2007, o primeiro iPhone foi colocado à venda em junho daquele ano, tornando-se o smartphone de maior sucesso em todos os tempos.

Assevera que, diante da importância desse bem de consumo, a Autora agiu diligentemente na proteção dos sinais identificadores da família ¿i¿, conforme demonstram os registros elencados às fls. 05/06 da inicial.

Sustenta que a Autora utiliza o sinal IPHONE, mundialmente, desde 2007, empregando-o com inegável natureza marcária, na medida em que indiscutivelmente dá conta de identificar a origem do produto, distinguindo-o de outros congêneres.

Defende que a marca IPHONE, concebida e extensivamente utilizada pela Apple, atende aos requisitos legais básicos para que um sinal se caracterize como marca de produto, nos termos do art. 122, da Lei 9.279/96, da LPI, não se podendo afirmar o mesmo em relação ao signo iphone, discretamente incorporado à marca GRADIENTE IPHONE, depositada pela empresa Ré.

Alega que, paralelamente à bem sucedida história da Autora e da adoção do sinal IPHONE como marca no mercado de revolucionários telefones celulares com acesso à internet, a empresa Ré depositou, em 29/03/2000, o pedido de registro para a marca mista ¿GRADIENTE IPHONE¿.

Argumenta que o referido registro foi, equivocadamente, concedido em 02/01/2008 pelo INPI à empresa Ré, na medida em que o termo iphone, da maneira como se apresenta no conjunto da marca ora em discussão e para o intuito concebido, não tem nenhuma força distintiva, figurando ali, a toda evidência, apenas como um elemento de caráter acessório, descritivo da categoria de produto da Ré, a ser comercializado pela marca GRADIENTE.

Explicita que essa conclusão se extrai, inicialmente, da mera observação do conjunto marcário depositado, composto pelo logotipo ¿G¿ e pela marca nominativa GRADIENTE notoriamente conhecidos no Brasil, associados a uma palavra (¿iphone¿) meramente descritiva da funcionalidade do produto, qual seja, um telefone com acesso à internet.

Aduz que essa conclusões são confirmadas, também, pelas declarações do Sr. Eugenio Staub, empresário de renome, fundador da Gradiente e, hoje, presidente do Conselho de Administração da primeira Ré: ¿A intenção, desde aquela época, era fazer uma linha de smartphones com acesso à internet. Não era realidade, mas a gente sabia que viria a ser¿ (fl. 124).

Afirma que desde a origem a expressão iphone foi concebida pela empresa Ré e sua antecessora como um elemento meramente descritivo de telefones com acesso à internet, ou seja, como um smartphone.

Cita, ainda, o seguinte trecho das declarações da empresa Ré: ¿Foi ela que se distinguiu no mercado ¿batizar¿ seus aparelhos, atribuindo-lhes submarcas enquanto os concorrentes costumavam usar números para identificar seus modelos. Nos casos dos celulares Gradiente, foram comercializados verdadeiros ícones, como Strike, Concept, Chroma, NEO, entre outros. Basta lembrar ainda que foi a primeira empresa a lançar um aparelho smartphone no Brasil, em 2004, denominado Partner¿ (doc. 07).

Ressalta, assim, que a história da empresa Ré, como ela mesmo afirma, sempre esteve ligada ao lançamento de submarcas (como as ditas CONCEPT, STRIKE ou PARTNER) associadas à marca GRADIENTE. Assevera, entretanto, que o exame superficial dos fatos permite facilmente constatar que o elemento ¿iphone¿ sequer foi concebido pela empresa Ré para funcionar como uma submarca.

Sustenta, outrossim, que na realidade as declarações da empresa Ré à imprensa demonstram que a sua pretensão foi sempre a de usar ¿iphone¿ como sinônimo de ¿smartphone¿.

Nesse contexto, alega que a ¿submarca¿ de seu atual telefone GRADIENTE é NEO ONE e não iphone. Aliás, esse telefone já estava no mercado desde, pelo menos, agosto de 2012, como revela a reportagem da revista EXAME, em anexo.

Salienta que, o ponto irrefutável da controvérsia é que, passados mais de 13 anos do depósito, a empresa Ré nunca utilizou a expressão iphone como marca.

Relata que, com base no registro anulando, a empresa Ré se achou no direito de informar à imprensa que, não obstante o mundialmente famoso produto da APPLE, lançaria a sua linha de celular ¿iphone¿ e tomaria todas as medidas necessárias para reprimir a violação de seus ¿direitos¿.

Diante desse fato, a Autora argumenta que o referido registro, apenas agora invocado pela empresa Ré, somente poderá seguir valendo no mundo jurídico com o devido apostilamento, indo de encontro aos termos do art. 124, VI, da LPI.

Por outro lado, destaca que é público e notório que o mercado consumidor percebe que a Autora utiliza o sinal IPHONE com uma função e natureza bastante diversas daquelas exercidas pela palavra ¿iphone¿ na marca mista depositada pela empresa Ré, qual seja, ¿GRADIENTE IPHONE¿.

Reafirma que o termo ¿iphone¿ constitui elemento meramente indicativo de um telefone com acesso à internet da GRADIENTE, de marca NEO ONE.

Argumenta, por fim, que a falta de uma ressalva quanto à exclusividade dos elementos dissociados do logotipo objeto do registro da empresa Ré decorre de evidente equívoco do INPI, pois que constitui violação ao disposto no art. 124, V, da Lei nº. 9.279/96.

A Autora junta procuração às fls. 49/79 e documentos às fls. 17/147.

Custas judiciais integralmente recolhidas às fls. 17.

A empresa Ré apresentou contestação às fls. 156/174, com a juntada dos documentos de fls. 175/241, alegando, preliminarmente, a prescrição da pretensão formulada pela Autora, na forma do art. 174 da LPI, tendo em vista que, apesar da presente demanda ter sido proposta em 02/01/2013 (último dia do prazo prescricional, visto que a marca em questão foi concedida em 02/01/2008 pelo INPI), a Autora deixou de prestar a caução exigida pelo art. 835 do CPC, que era sua obrigação ab initio.

Esclarece que não basta, como fez a Autora, requerer o arbitramento do valor da caução exigida pelo CPC, devendo esta depositar valor suficiente ao pagamento dos honorários advocatícios e custas judiciais, o que não foi feito.

Requer, diante do alegado, a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

Destaca, ainda, que a Autora, empresa estrangeira, deveria prestar a caução suficiente e idônea, a fim de garantir, minimamente, o pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, nos termos do art. 835 do CPC, o que não ocorreu foi feito até o presente momento. Em razão disso, pleiteia a extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 267, inciso IV, do mesmo diploma legal.

No mérito, informa que, de acordo com a APPLE, o termo ¿IPHONE¿ seria descritivo (e, portanto, inapropriável), quando utilizado para designar produtos do segmento da telefonia celular, notadamente telefones com acesso à internet. Nas palavras da Autora, IPHONE ¿não tem nenhuma força distintiva¿.

No entanto, afirma que o comportamento da Autora mostra exatamente o contrário e faz o seguinte questionamento: Se IPHONE, de fato, ¿não tem nenhuma força distintiva¿, por qual motivo APPLE o teria depositado no mundo inteiro, inclusive no Brasil, isoladamente, e na forma nominativa? Em seguida, responde: ¿evidentemente que para obter o registro e a respectiva propriedade¿ (fl. 157).

Sustenta que a tese de que o termo IPHONE teria adquirido distintibilidade exclusivamente por conta do uso ostensivo feito por APPLE desde 2007 (ano do lançamento do produto nos EUA), o que traria ao caso a aplicação da teoria do ¿secondary meaning¿, não é confirmada nem pelos fatos, nem pelos atos da própria Autora que pretendeu se apropriar do mesmo enquanto marca requerendo o seu registro. Aduz, ainda, que, no Brasil, o lançamento do smartphone da APPLE ocorreu em 26/09/2008.

Argumenta ser relevante a anterioridade da aquisição da marca IPHONE, tanto pelo uso, quanto pelo depósito, pela empresa Ré, no Brasil e no mundo.

Alega que, em 2000, isto é, 7 anos antes da Autora, a empresa Ré lançou, no Brasil, um telefone celular denominado ¿GRADIENTE IPHONE¿, conforme atesta a reportagem, em anexo, publicada no jornal ¿O ESTADO DE SÃO PAULO¿, em 03/04/2000.

Ressalta que a marca de titularidade da empresa Ré, contendo o termo IPHONE, foi concedida pelo INPI, sem qualquer restrição, anotação ou apostila, em janeiro de 2008 (com depósito em 2000), anteriormente, inclusive, ao lançamento do produto da Autora no mercado nacional.

Defende que o direito de exclusividade da empresa Ré sobre o termo IPHONE no Brasil é inconteste, nos termos do art. 129, da Lei nº. 9.279/96. Aduz, portanto, que inexiste ¿abusiva pretensão da Ré no mercado¿ (fl. 11), havendo, segundo a Ré, exercício regular de um direito de propriedade.

Esclarece que a empresa Ré apenas não ajuizou ação em face da Autora anteriormente por conta da crise financeira enfrentada pela Ré desde 2007, que culminou na paralisação de suas atividades, e do processo de recuperação extrajudicial existente, fatos esses notórios.

Relata que, não por acaso, após a finalização do amplo processo de reestruturação da IGB ELTRÔNICA, a comercialização dos produtos da empresa Ré foi retomada no mercado brasileiro, culminando com o relançamento do aparelho celular ¿GRADIENTE IPHONE¿ no final de 2012, ou seja, dentro do prazo quinquenal previsto pelo art. 143, I, da Lei nº. 9.279/96.

Assevera que a mera visualização da imagem colacionada à fl. 160 revela o indiscutível destaque dado pela empresa Ré ao termo IPHONE, que é por ela utilizado como marca, isto é, para distinguir o telefone celular produzido pela Ré de outros de origem diversa. Aduz que o fato de IPHONE ser utilizado pela empresa Ré ao lado da letra ¿G¿ estilizada e da house mark GRADIENTE, por óbvio, não lhe retira o caráter distintivo, sendo certo que o termo descritivo para o produto em tela é smartphone.

Afirma, assim, ser evidente o caráter fantasia da expressão IPHONE, que nada tem de descritiva ou genérica.

Informa que, em 1993, a IGB ELETRÔNICA foi a primeira empresa a produzir aparelhos celulares analógicos no País, fabricados sob a licença da empresa finlandesa Nokia Mobile Phone e que, em 1997, a empresa Ré foi responsável pela fabricação do primeiro telefone celular digital no Brasil, o qual foi um verdadeiro sucesso de vendas.

Conta que, diante do enorme sucesso do primeiro celular digital brasileiro, em 2000, a empresa Ré apostou na ideia de conciliar os serviços de internet com os de telefonia móvel em um único aparelho. Acrescenta que a IGB ELETRÔNICA lançou, já naquela época, o aparelho celular com a marca ¿GRADIENTE IPHONE¿ (abreviação de INTERNET PHONE).

Relata que, visando resguardar para si o direito de propriedade e exclusividade sobre a aludida expressão, a empresa Ré requereu e obteve, perante o INPI, o registro marcário ¿GRADIENTE IPHONE¿ (depósito em 29/03/2000 e concessão em 02/01/2008).

Alega, no entanto, que, em 2007, como é público e notório, a empresa Ré passou por uma grave crise financeira, a qual culminou não só na paralisação de suas fábricas, mas também na interrupção da comercialização de produtos GRADIENTE no mercado nacional.

Afirma que, nesse mesmo ano, mais precisamente no mês de junho, a APPLE lançou no mercado mundial um aparelho de grande sucesso, coincidentemente, com a marca ¿IPHONE¿.

Assevera que, no Brasil, o produto da Autora só foi lançado em 26/09/2008, ou seja, 8 anos depois do pedido de registro realizado pela empresa Ré e após a concessão do registro da marca ¿GRADIENTE IPHONE¿ pelo INPI (ocorrida em 02/01/2008). Desse modo, defende que não poderia a Autora ignorar a titularidade da IGB ELETRÔNICA para a marca contendo a expressão ¿IPHONE¿ no país.

Ressalta que não só o depósito e respectivo registro, mas também o uso da expressão ¿IPHONE¿ pela IGB ELETRÔNICA é anterior à adoção do aludido por parte da Autora, inclusive nos Estados Unidos da América.

Assim, argumenta que a primeira empresa a adotar a expressão ¿IPHONE¿ no mundo, como marca, foi a IGB ELETRÔNICA (ou, à época, GRADIENTE ELETRÔNICA), e não a APPLE.

Sustenta que, não por acaso, após a finalização do amplo processo de reestruturação da IGB ELETRÔNICA, a comercialização dos produtos ¿GRADIENTE¿ foi retomada no mercado brasileiro, culminando com o relançamento do aparelho celular ¿GRADIENTE IPHONE¿. Aduz, dessa forma, que é indiscutível que a IGB ELETRÔNICA é a legítima titular dos direitos de propriedade industrial sobre a marca ¿IPHONE¿, no Brasil.

Por outro lado, salienta que o uso anterior da marca ¿IPHONE¿, por terceiros, não é novidade para a APPLE. Informa que, conforme notícia veiculada no site jurídico WWW.conjur.com.br, datada de 05/11/2012, a Justiça Mexicana determinou que a APPLE cessasse o uso da expressão ¿IPHONE¿, no México, haja vista o uso anterior da marca ¿IFONE¿ por uma empresa de telecomunicação daquele país, que utiliza a aludida expressão desde 2003.

Reafirma que o termo ¿IPHONE¿ está em posição de destaque nos aparelhos celulares comercializados pela IGB ELETRÔNICA¿, como marca, e não como elemento descritivo da funcionalidade de seu produto, ressaltando que o sinal distintivo e identificador do aparelho celular da empresa Ré é justamente a expressão ¿IPHONE¿.

Destaca que a ata notarial lavrada em 20/12/2012, em anexo, comprova que a empresa Ré vem fazendo uso da expressão ¿IPHONE¿, como marca, bem como que as notas fiscais emitidas pela Ré também comprovam que a referida expressão é amplamente utilizada como elemento identificador de sua linha de aparelhos celulares.

Alega que os aparelhos celulares com acesso à internet, máquina fotográfica, entre outros itens, são popularmente conhecidos como ¿smartphones¿ (telefones inteligentes). No entanto, adverte que, ao contrário do que pretende fazer crer a Autora, nenhuma empresa utiliza a expressão ¿IPHONE¿ para descrever a funcionalidade do produto, sobretudo porque aludido sinal não serve para tal finalidade.

Assevera que o fato da marca IPHONE ser o resultado da aglutinação fantasia das palavras inglesas ¿Internet¿ e ¿Phone¿ em nada altera a validade do registro marcário concedido pelo INPI, haja vista que a empresa Ré não pretende (e jamais pretendeu) apropriar-se das expressões ¿INTERNET¿ e ¿PHONE¿, isoladamente, mas sim do sinal distintivo ¿IPHONE¿, no conjunto e nessa ordem.

Por derradeiro, requer a improcedência do pedido, bem como a condenação da Autora ao pagamento de todas as despesas processuais e honorários advocatícios, na base de 20% do valor dado à causa.

Despacho proferido à fl. 258, determinando que a parte autora promova, no prazo de 10 dias, o cumprimento do disposto no art. 835 do CPC, depositando o equivalente a 20% do valor atribuído à causa.

Petição da Autora às fls. 260/262, requerendo a juntada aos autos da guia comprobatória do depósito da caução, na proporção de 20% sobre o valor da causa.

Petição juntada pela Autora e a empresa Ré, requerendo a suspensão do feito pelo prazo de 30 dias, nos termos do art. 265, II, do CPC, em razão das tratativas de acordo mantidas entre as partes, com vistas à solução amigável da questão.

Despacho proferido à fl. 265, suspendendo o feito, na forma do art. 265, II, do CPC, por 30 dias, conforme solicitado pelas partes.

Petição acostada pelo BANCO DO BRASIL S.A às fls. 267/269, com os documentos de fls. 270/293, em anexo, informando que:

O BANCO DO BRASIL S.A ajuizou, em face da primeira Ré (IGB ELETRÔNICA S.A), uma execução de quantia certa contra devedor solvente, com vistas ao recebimento da pretensão creditória representada pela Cédula de Crédito Bancário nº. 20/001150-4, no valor de R$ 765.032,68. Aduz que, após diversas tentativas infrutíferas de citação, o Banco requereu o arresto da marca ¿IPHONE¿, o que foi deferido pelo Douto Juízo daquela execução, conforme se verifica pela decisão em anexo.

O BANCO DO BRASIL S.A ajuizou, em face da primeira Ré (IGB ELETRÔNICA S.A), outra execução de quantia certa contra devedor solvente, com vistas ao recebimento da pretensão creditória representada pela Cédula de Crédito Bancário nº. 20/001149-0, no valor de R$ 15.426.436,82. Acrescenta que também nos autos do processo tratado no presente tópico, com fulcro na realização de tentativas infrutíferas de citação dos executados, o BANCO DO BRASIL S.A requereu o arresto da marca ¿IPHONE¿, conforme petição em anexo, que se encontra pendente de apreciação.

Diante do informado, requer a intimação da Autora e das Rés para tomarem ciência dos fatos narrados na presente petição, com vistas à prevenção de conflitos futuros, que podem ser vivenciados a partir de uma eventual negociação de bens constritos, notadamente a marca ¿IPHONE¿.

Petição juntada pela IGB ELETRÔNICA S.A às fls. 294/295, com os documentos de fls. 296/316, em anexo, esclarecendo que a decisão mencionada pelo BANCO DO BRASIL S.A foi cassada, por força do efeito suspensivo atribuído ao Agravo de Instrumento interposto pela empresa Ré. Informa, ainda, que a IGB ELETRÔNICA S.A possui outros bens, inclusive de maior valor e liquidez, hábeis a garantir os débitos ali executados. Aduz, também, que as ações de execução movidas pelo Banco do Brasil têm como objeto cédulas de crédito bancário, as quais estão devidamente garantidas por alienação fiduciária consistente e suficiente para garantir seu crédito.

Em contestação, às fls. 317/323, com a juntada de parecer técnico às fls. 324/327 e os documentos de fls. 328/332, o INPI argui, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam, sob a alegação de que deve figurar na lide na qualidade de assistente litisconsorcial, nos termos do art. 175 da LIP.

No mérito, a Autarquia alega que, reexaminou o ato impugnado, à luz da argumentação trazida à colação na inicial, tendo concluído que não assiste razão à Autora.

Sustenta que, conforme o art. 124, inciso VI, da LIP, em um conjunto marcário um termo para ser retirado do direito ao seu uso exclusivo, deve ser considerado, dentro dos critérios de análise, genérico ou de uso comum, mantendo uma relação direta com os produtos ou serviços que visam assinalar.

Ressalta que o texto legal, que preconiza aspectos dos sinais considerados genéricos/comuns, assegura uma proteção relativa em detrimento ao direito de terceiros, haja vista pertencerem ao patrimônio comum, assim, para serem considerados passíveis de registro esses sinais tem que possuir cunho de distintividade suficiente para merecer tal proteção.

Afirma, entretanto, que no caso concreto, dentro dos critérios de análise deste Instituto, a denominação ¿IPHONE¿, ao contrário do que quer fazer crer a Autora, forma um conjunto passível de registro dentro do segmento que atua, tendo em vista que possui suficiente cunho de distintividade, para merecer uma proteção exclusiva, pois não se pode confundir uma denominação considerada evocativa/sugestiva, como é o caso em questão, que é passível de registro, com denominação de uso comum que é irregistrável a título exclusivo.

Assevera, ainda, que sendo a denominação ¿IPHONE¿, constituída pela junção da letra ¿I¿ com o radical ¿PHONE¿ de origem inglesa, cuja tradução para o vernáculo é fone forma uma nova denominação com características próprias suficiente para merecer uma proteção exclusiva, pois, como citado acima, é considerada dentro dos critérios de análise evocativa/sugestiva no segmento mercadológico que atua.

Petição juntada pela Autora e empresa Ré à fl. 336, requerendo nova suspensão do feito até 31 de maio de 2013, em razão das tratativas de acordo mantidas entre as partes, com vistas à solução amigável da questão.

Instadas as partes a se manifestarem (fl. 333), tanto o INPI como a empresa Ré se pronunciaram, afirmando não ter provas a produzir (fl. 337 e fls. 651/666).

Despacho proferido à fl. 338, suspendendo o curso do presente processo pelo prazo de 30 dias.

Réplica apresentada às fls. 340/364, com os documentos de fls. 365/650, na qual a Autora requer a produção de prova documental suplementar.

Petição juntada pela empresa Ré às fls. 651/666, com documentos de fls. 667/774, em anexo, requerendo seja reconhecida a extemporaneidade do argumento da Autora de nulidade parcial da marca ¿GRADIENTE IPHONE¿, sob a ótica do art. 124, XVIII da LPI, bem como a improcedência do pedido autoral.

Às fls. 778/784, a Autora acosta petição, com os documentos de fls. 785/810, em anexo, na qual informa que logo após o ajuizamento da presente demanda, a ora empresa Ré propôs uma ação de infração de marca, com pedido de tutela antecipada de cessação imediata de uso da expressão iPhone pela ora Autora (fls. 588/599), a qual permaneceu igualmente suspensa durante as negociações de um possível acordo pelas partes.

Relata que, diante de recente petição da empresa Ré, comunicando o encerramento das negociações e reiterando tal pleito de antecipação de tutela, o Douto Juízo da 21ª Vara Cível da Comarca do Estado de São Paulo houve por bem dar prosseguimento ao feito e indeferir a liminar requerida pela ora empresa Ré, por ausência de perigo na demora, após quase cinco anos de tolerância de contínuo uso da marca iPhone pela Autora.

Alega que a controvérsia travada nos presentes autos se mostra, sem dúvida alguma, prejudicial ao exame da pretensão inibitória deduzida pela ora empresa Ré perante aquele Douto Juízo Cível. Por tal razão, requer a expedição de ofício ao d. Juízo da 21ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, especificamente em referência à referida ação de infração de nº. 1000061-78.2013.8.26.0100, com fins de comunicação do status da presente ação de nulidade, bem como do inteiro teor da mais recente decisão de fl. 775, que atesta que a ação em epígrafe não tardará a ser sentenciada.

Requer, ainda, a intimação do INPI para que se manifeste sobre os argumentos e documentos trazidos em sede de réplica, de forma que a Autarquia possa rever seu posicionamento manifestado anteriormente.

Pleiteia, por fim, a concessão de prazo adicional de até trinta dias para que a Autora possa apresentar toda a relevantíssima prova documental suplementar, conforme requerido em sua réplica.

Ás fls. 811/821, a empresa Ré apresenta petição, com os documentos de fls. 822/966, pleiteando o sumário indeferimento de todos os pedidos formulados pela APPLE às fls. 778/784. Requer, ainda, além da juntada da documentação referente ao item 5, a tradução juramentada dos documentos em língua estrangeira acostados às fls. 667/774 (doc. 05), bem como o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos do agravo de instrumento nº. 0043666-03.2013.8.26.0000, revogou a ordem de arresto da marca ¿GRADIENTE IPHONE¿ (doc. 09), de modo que não mais existe qualquer interesse do Banco do Brasil nessa lide.

Despacho proferido à fl. 968, determinando a expedição de ofício, e encaminhamento pela via postal, ao Juízo da 21ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, comunicando o atual andamento do feito, bem como que o INPI se manifeste, no prazo de 10 dias, sobre os documentos juntados pela Autora às fls. 340/650. Defere, ainda, o prazo de 10 dias para eventual prova documental suplementar.

Petição juntada pelo INPI às fls. 974/975, informando que os novos documentos apresentados pela empresa Autora em nada modifica o posicionamento deste Instituto, conforme parecer técnico da Diretoria de Marcas desta Autarquia, em anexo (fls. 976/978).

À fl. 979, a empresa Ré apresenta petição, com os documentos de fls. 980/1021, em anexo, na qual requer a juntada de tradução juramentada dos documentos acostados aos autos às fls. 833/953, em língua estrangeira.

Petição acostada pela Autora às fls. 1022/1047, com os documentos de fls. 1048/1291, requerendo: 1) a juntada aos autos dos anexos pareceres, a fim de auxiliar esse Douto Juízo no exame da presente lide; 2) a juntada aos autos das anexas traduções juramentadas dos documentos em língua estrangeira acostados às fls. 789/799; 3) sejam rechaçadas as alegações e documentos trazidos à baila pela empresa Ré às fls. 811/966. Pleiteia, por fim, a procedência da ação.

A empresa Ré, por sua vez, junta petição às fls. 1292/1294, manifestando-se acerca da petição de fls. 1022/1047 e pareceres de fls. 1048/1247. Reitera, por fim, os termos de suas manifestações anteriores, bem como renova o pedido de julgamento antecipado da ação, com a sua total improcedência.

Às fls. 1295/1305, a Autora junta petição, na qual alega ser manifesta a contradição dos argumentos adotados pela Autarquia-ré para justificar a conclusão de fl. 978, bem como requer a procedência do pedido.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, a preliminar de ilegitimidade passiva do INPI deve ser rejeitada, afinal se o objeto da impugnação judicial é o registro de uma marca, obviamente a Autarquia responsável pelo registro desta, tem de responder à ação judicial, como Ré.

Nesse sentido, é o entendimento perfilhado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2a Região, como revela o acórdão abaixo transcrito, pelo que entendo ser plenamente cabível a manutenção do INPI no pólo passivo da presente ação, na condição de réu:

¿PROCESSUAL CIVIL – PROPRIEDADE INDUSTRIAL – AÇÃO DE NULIDADE PATENTE – INPI – LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO – PLURALIDADE DE RÉUS COM DOMICÍLIOS DIFERENTES – FACULDADE LEGAL DE ESCOLHA DO FORO -ART.94, §4°, DO CPC.

- O Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI é o responsável pelo registro de marcas e patentes no país. Consequentemente, deve figurar como réu e não como mero assistente nas ações judiciais de nulidade de registro. Entendimento do art. 175 do Código de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96).

- Havendo pluralidade de réus e domicílios diferentes, é facultado ao Autor a escolha do foro, conforme disposto no §4° do art.94 do CPC.

- Como o INPI possui sede nesta cidade afigura-se competente a Justiça Federal do Rio de Janeiro para analisar e julgar o feito.

- Agravo desprovido.¿

(AG 200502010029946, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 – PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 17/11/2005; grifos nossos).

Outrossim, no que se refere a preliminar de prescrição apresentada pela Ré, em razão da ação ter sido proposta no último dia do prazo prescricional e não ter sido atendida a exigência do Artigo 835 do Código de Processo Civil, relativa à caução de 20% (vinte por cento) do valor dado à causa, deve ser rejeitada, tendo em vista que, na decisão de fls. 258, proferida em fevereiro de 2013, o Juiz da causa determinou o depósito do referido valor ¿ que foi devidamente cumprida pela Autora às fls. 260/262 -, não tendo a Ré impugnado tal decisão. Dessa forma, não há motivos para a extinção do processo.

No mérito, a PROCEDÊNCIA se impõe.

De acordo com o ilustre doutrinador Rubens Requião, a marca ¿é o sinal distintivo de determinado produto, mercadoria ou serviço.¿ Vale a pena transcrever, também, a lição do referido mestre, quando ainda em vigor a Lei n.º 5.772/71 (arts. 59 a 61 e 64), no seguinte sentido:

¿As marcas têm, segundo o Código, por função, distinguir os produtos, mercadorias ou serviços de seu titular. Mas, na medida em que distinguem seus objetos – o que importa um confronto com os demais existentes – as marcas servem também para identificá-los. A identificação dos produtos e mercadorias, pela marca, era a intenção primitiva do produtor ou comerciante. O fim imediato da garantia do direito à marca é resguardar o trabalho e a clientela do empresário. Não assegurava nenhum direito do consumidor, pois, para ele, constituía apenas uma indicação da legitimidade da origem do produto que adquirisse. Atualmente, todavia, o direito sobre a marca tem duplo aspecto: resguardar os direitos do produtor, e, ao mesmo passo, proteger os interesses do consumidor, tornando-se instituto ao mesmo tempo de interesse público e privado. O interesse do público é resguardado pelas leis penais que reprimem a fraude e falsificações fora do campo da concorrência desleal.¿ (In Tratado da Propriedade Industrial, vol. I, São Paulo, 1945, grifos nossos).

Observa-se, assim, que os termos, ¿clientela¿, ¿consumidor¿ e ¿concorrência¿ estão presentes na definição e análise da natureza jurídica da marca, apresentadas pelo citado doutrinador. Assim, devem-se examinar questões relativas a marcas em um contexto de mercado, levando-se em consideração essa tríade.

Denis Borges Barbosa, já à luz da Lei n.º 9.279/96 (arts. 122 e 123), apresenta a seguinte definição:

¿Assim, marca é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços. Símbolo voltado a um fim, sua existência fática depende da presença desses dois requisitos: capacidade de simbolizar e capacidade de indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação em que se insere: o consumidor. Sua proteção jurídica depende de um fator a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco do objeto simbolizado.¿ (In Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª. Edição, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003, grifos nossos).

Dos ensinamentos doutrinários supratranscritos, depreende-se que a marca é um sinal distintivo, que se destina a distinguir produtos e serviços, no intuito de indicar que foram produzidos ou fornecidos por determinada empresa ou pessoa, auxiliando o consumidor a reconhecê-los, bem como diferenciá-los dos produtos de seus concorrentes.

Nesse sentido, não se pode olvidar que, ao individualizar um produto, distinguindo- o das mercadorias concorrentes, a marca atua como verdadeiro investimento do comerciante em seu negócio, permitindo a conquista da preferência e da fidelidade do consumidor.

Dessa forma, a proteção da marca tem como objetivos primordiais afastar a concorrência desleal e proteger o consumidor de possíveis erros. São essas as finalidades consagradas pela Lei nº 9.279/96 (LPI), em geral, assim como, em particular, no art.124, inciso XIX.

Ressalte-se que a concorrência é própria do regime de economia de mercado, havendo, naturalmente, que se considerar como intrínseca a esse sistema econômico a disputa entre empresas, desde que respeitadas as regras da competição.

O fundamento da proteção dos direitos definidos como propriedade industrial, especialmente das marcas de indústria, comércio e serviços, está na concorrência. Assim, em uma sociedade que tem como princípio fundamental a livre iniciativa (art. 1º, IV, da Constituição da República), é imprescindível a proteção à livre concorrência que, inclusive, constitui princípio geral da ordem econômica da sociedade brasileira (art. 170, IV, da Carta Magna).

Por outro lado, deve-se considerar que a livre concorrência, como toda liberdade, não é absoluta e irrestrita, impondo-se o estabelecimento de determinados limites e regras ao jogo competitivo entre as empresas concorrentes, afinal liberdade ilimitada significa possibilidade de prejudicar outrem. Isso significa que em determinado mercado há regras a serem seguidas, as quais definem os limites entre os padrões aceitáveis e os inadmissíveis de concorrência. Nesse contexto, quando um concorrente utiliza métodos condenáveis de práticas de mercado, o Direito intervém e atua para reprimir a concorrência desleal.

Nessa linha de raciocínio, cumpre destacar o seguinte excerto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

¿A livre concorrência, com toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esses limites surge a concorrência desleal.

Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente patentes ou sinais distintivos registrados.¿ (R.T.J. 56/453-5).

Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto.

A Autora pretende a decretação da nulidade parcial do registro nº 822.112.175, na classe 09, para a marca mista ¿GRADIENTE IPHONE¿, de propriedade da empresa Ré, bem como seja o INPI condenado a anular a decisão concessória de registro e a republicá-la no órgão oficial, na forma do art. 175, §2º, da LPI, fazendo constar a ressalva quanto à exclusividade sobre o termo ¿iphone¿ isoladamente, tal como empregado pela empresa Ré, de modo que o respectivo registro figure como ¿concedido SEM EXCLUSIVIDADE SOBRE A PALAVRA IPHONE ISOLADAMENTE¿. Para tanto, fundamenta seus argumentos no artigo 124, incisos VI, da Lei nº. 9.279/96, que merece reprodução:

¿Art. 124. Não são registráveis como marca:

VI – sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva¿.

A discussão da matéria fática do processo é bastante interessante, apesar de permitir poucas conclusões, sendo certo que, um processo desta magnitude não pode simplesmente ser resolvido pela interpretação que o julgador fizer das versões apresentadas pelas partes. A mesma conclusão vale para as sugestões de condutas imorais e ilícitas de ambas.

A Autora fundamenta seu pedido no fato de estar usando produtos da ¿família de marcas¿ identificadas pelo sinal ¿I-¿ desde 1998, como IMAC e IBOOK, o que justificaria a criação do IPHONE como evolução da telefonia celular, enquanto a empresa Ré defende que fez o pedido de depósito em 2000 da marca ¿GRADIENTE IPHONE¿, não podendo, assim, ser acusada de pretender utilizar nome de produto que só veio a ser lançado em 2007.

Analisando as duas versões, percebe-se que as duas empresas estão certas, pois enquanto a APPLE pode considerar a criação do IPHONE como uma consequência de uma linha de produtos ou ¿família de marcas¿ nascida em 1998, a GRADIENTE, por sua vez, pode defender que efetuou um registro de marca que não era proibido e tampouco copiava qualquer concorrente no mercado. Assim, em uma primeira análise, considero oportuna a crítica pela demora do INPI em analisar o pedido de registro da marca pleiteada pela empresa Ré, afinal o depósito foi feito em 29/03/2000 e o registro concedido tão somente em 02/01/2008.

Não há como desprezar, em qualquer situação, tão longo transcurso de tempo como este. É certo que houve pedido de oposição da marca da empresa Ré, afastado pelo INPI, porém, o mercado envolvendo o IPHONE sofreu significativa alteração entre os anos de 2000 e 2008, portanto, tal realidade não poderia ser desprezada pela Autarquia, como também não será pelo Judiciário.

Conforme dito anteriormente, devido ao tempo decorrido entre o registro da empresa Ré (2000) e o lançamento do IPHONE pela Autora (2007), não há que se falar em má-fé por parte daquela. Da mesma forma, o fato de a Ré não ter usado a marca ¿GRADIENTE IPHONE¿, logo após o seu deferimento, também não indica nenhum tipo de conduta ilícita ou imoral. Ora, tinha a empresa Ré o registro da marca e, se pretendeu não utilizá-la, é uma questão de discricionariedade desta, não podendo o Judiciário adentrar, desse modo, nas escolhas feitas pelas empresas, sob pena de violação do princípio da Livre Iniciativa que norteia nossa ordem econômica, na forma do Artigo 170 da Constituição Federal.

Outrossim, é extremamente notório que a Autora consagrou o nome IPHONE, como seu celular com acesso à internet, hoje mundialmente conhecido. A tese exposta pela APPLE de que este nome não seria passível de registro, por já ter sido concedido em outros países para a própria, parece um pouco contraditória. Entretanto, é indubitável que, quando os consumidores e o próprio mercado pensam em IPHONE, estão tratando do aparelho da APPLE.

Destarte, se a criação do IPHONE seria uma evolução natural da tecnologia, defendida tanto pela Autora, como pela Ré, não é possível sustentar que aquela tenha sido pouco diligente em não saber do pedido de registro da concorrente no Brasil. Exigir algo assim, mesmo de uma gigante multinacional, acabaria por inviabilizar o mercado de proteção às marcas e patentes, criando uma indústria própria de nomes sem vinculação a produtos.

Dessa forma, os dois pontos nevrálgicos da lide residem, exatamente, no mencionado acima. Em primeiro lugar, a demora na apreciação de um registro de marca e, em segundo, até que ponto deve ser protegida uma marca sem produto?

A criação de marcas deve ser incentivada e protegida como forma de estimular a criatividade, não sendo vedado que pessoas físicas ou jurídicas usem tal expediente com vistas a auferir lucros. No mercado de domínios da internet, tal prática se tornou conhecida, mas quando ocorre o confronto, como no presente caso, não reconheço tal proteção como absoluta.

É certo que a empresa Ré não usou de má-fé para efetuar o registro da sua marca ¿GRADIENTE IPHONE¿, porém não lançou smartphone com tal nome durante um bom período, mesmo após a concessão de seu registro em 2008. Também não discuto se a recuperação judicial pela qual passou, a impediu, na prática, da utilização desta marca ou não. Todavia, a verdade é que o mercado do IPHONE entre o depósito (2000) e a concessão (2008) do registro era um, e hoje é outro, completamente distinto.

Assim, permitir que a empresa Ré utilize a expressão IPHONE de uma forma livre, sem ressalvas, representaria imenso prejuízo para a Autora, pois toda fama e clientela do produto decorreram de seu nível de competência e grau de excelência. A pulverização da marca, neste momento, equivaleria a uma punição para aquele que desenvolveu e trabalhou pelo sucesso do produto.

Logo, a Autarquia-ré ao analisar o pedido de registro da empresa Ré, jamais poderia ter desprezado a dimensão que o ¿mercado¿ do IPHONE tomou entre os anos de 2000 e 2008. O fato de o INPI ter demorado quase oito anos para concluir o processo administrativo, não lhe permite retroagir a situação fática da época do depósito, criando uma insegurança total para os envolvidos. A proteção à propriedade intelectual é importantíssima, mas não é um fim em si mesmo, principalmente quando tratamos de produtos e mercados ¿aquecidos¿.

Em suma, o deferimento do registro à empresa Ré tinha de ter observado a existência de concorrente no mercado, a inexistência do produto desta e, por fim, a evolução do ¿mercado¿ do IPHONE.

Finalmente, como a Autora, não pretende a nulidade da marca ¿GRADIENTE IPHONE¿, mas apenas que a empresa Ré seja obrigada a não utilizar a expressão IPHONE isoladamente, entendo que a mesma está requerendo o que já existe atualmente no mercado, sem trazer prejuízos a nenhuma das envolvidas, protegendo a sua conquista, assim como o registro concedido pelo INPI, para que a Ré possa comercializar o seu smartphone com o nome de ¿GRADIENTE IPHONE¿.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DA AUTORA, declarando a nulidade parcial do registro nº 822.112.175, na classe 09, para a marca mista ¿GRADIENTE IPHONE¿, de propriedade da empresa Ré, condenando o INPI a anular a decisão concessória de registro e a republicá-la no Órgão Oficial, na forma do art. 175, §2º, da LPI, fazendo constar a ressalva quanto à exclusividade sobre o termo ¿iphone¿ isoladamente, tal como empregado pela empresa Ré, de modo que o respectivo registro figure como ¿concedido SEM EXCLUSIVIDADE SOBRE A PALAVRA IPHONE ISOLADAMENTE¿.

Deverá a Autarquia providenciar a anotação e publicação desta decisão na Revista da Propriedade Industrial, para ciência de terceiros, na forma prevista do art. 175, §2º, da Lei nº 9.279/96.

Custas ex lege.

Condeno os Réus ao reembolso das custas recolhidas (fl. 17), bem como no pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, pro rata.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Oficie-se à 21ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

P.R.I.

 

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2013.

 

 

Assinado eletronicamente

EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES

Juiz Federal Titular

HONORÁRIOS E CLASSIFICAÇÃO NO QUADRO GERAL DE CREDORES
Sep 10th, 2013 by Marlon Tomazette

. Embora não haja vínculo empregatício na situação, os honorários advocatícios também possuem natureza alimentar, sejam contratuais, sejam sucumbenciais.[1] O próprio STJ já reconheceu essa natureza alimentar, mesmo que os honorários sejam devidos a sociedades de advogados.[2] Em razão dessa natureza, Gladston Mamede[3] defende sua equiparação a salários, inclusive para fins de preferência em processo falimentar, o que é corroborado por julgados do STJ.[4]

Todavia, há julgados no âmbito do mesmo STJ que afirmam que “o crédito decorrente dos honorários advocatícios não se equipara aos créditos trabalhistas”.[5] Nesta última linha, a maioria da doutrina afirma que os honorários advocatícios devem ser classificados entre os créditos dotados de privilégio geral.[6] A menção a privilégio sem especificar bens seria suficiente para o enquadramento na categoria do privilégio geral.

A divergência se refere à interpretação do artigo 24 da Lei no 8.906/94, que afirma que o crédito de honorários advocatícios constitui crédito privilegiado na falência. A definição dessa expressão crédito privilegiado é que enseja a dúvida na classificação dos honorários advocatícios. O melhor seria que a própria lei identificasse que tipo de crédito é esse, mas não o fez. Nesse caso, cabe ao intérprete classificar esse crédito.

De fato a expressão privilegiado não significa muita coisa, mas apenas que não se trata de crédito quirografário. Acima dos quirografários existem várias classes de credores, dentre as quais seria possível enquadrar os honorários nas classes “privilégio geral” e “trabalhistas”. A nosso ver, a classificação mais adequada é como equiparado a crédito com privilégio geral, tendo em vista a ausência de hipossuficiência na relação. Apesar disso, em recente julgado o STJ reiterou a equiparação aos créditos trabalhistas, conforme se vê.

 

DECISÃO

Honorários advocatícios devem ser tratados como crédito trabalhista em recuperação judicial

Os honorários advocatícios não podem ser excluídos das consequências da recuperação judicial, ainda que resultem de sentença posterior, e, por sua natureza alimentar, devem ter o mesmo tratamento conferido aos créditos de origem trabalhista. A decisão, unânime, é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O direito aos honorários resultou de uma ação de cobrança de aluguéis ajuizada antes do pedido de recuperação judicial, mas cuja sentença só saiu depois. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), ao se manifestar sobre a cobrança dos honorários, entendeu que a verba não deveria se submeter aos efeitos da recuperação, pois seria crédito constituído posteriormente.

Créditos existentes

Ao analisar se os valores devidos estariam sujeitos aos efeitos de recuperação judicial, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo no STJ, ressalta que a Lei 11.101/05 estabelece textualmente que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”.

Para a ministra, seria necessário, portanto, definir se os honorários fixados, ainda que em sentença posterior, mas decorrentes de ação ajuizada anteriormente, podem ser considerados como créditos existentes no momento do pedido de recuperação.

À primeira vista, isso não seria possível, levando-se em consideração que o direito subjetivo aos honorários nasce do pronunciamento judicial condenatório, havendo, antes disso, mera expectativa sobre sua fixação. Segundo Nancy Andrighi, “prova disso é que a verba honorária somente pode ser exigida do devedor depois de proferida a decisão que estipula seu pagamento”.

Natureza alimentar

Porém, a relatora ressalta que este não deve ser o único enfoque na análise da questão. A natureza alimentar dos honorários advocatícios, tanto os contratuais como os sucumbenciais, já reconhecida pelo STJ em vários julgamentos anteriores, também deve ser considerada.

Em seu voto, a ministra cita que é entendimento pacífico da Terceira Turma que os honorários e os créditos trabalhistas podem ser equiparados, uma vez que ambos constituem verbas com a mesma natureza alimentar.

“Como consequência dessa afinidade ontológica, impõe-se dispensar-lhes, na espécie, tratamento isonômico, de modo que aqueles devem seguir – na ausência de disposição legal específica – os ditames aplicáveis às quantias devidas em virtude da relação de trabalho”, esclarece.

Uma vez que essa natureza comum aos dois créditos é considerada, ambos acabam sujeitos à recuperação judicial da mesma forma, afirma Andrighi. Manter a decisão do TJMS, então, violaria o princípio do tratamento igualitário a todos os credores.

“Por um lado, admitir-se-ia a submissão de créditos trabalhistas aos efeitos da recuperação judicial – ainda que esses fossem reconhecidos em juízo posteriormente ao seu processamento –, mas por outro lado, não se admitiria a sujeição a esses mesmos efeitos de valores que ostentam idêntica natureza jurídica”, afirma a relatora.

REsp 1377764



[1] STJ – EREsp 706331/PR, Rel. Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/2/2008, DJe 31/3/2008; STF – AI 732358 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/6/2009, DJe-157, Divulg. 20/8/2009, Public. 21/08/2009, Ement., v. 2370-15, p. 3134.

[2] STJ – REsp 566190/SC, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/6/2005, DJ 1o/7/2005, p. 514.

[3] MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 4, p. 553.

[4] STJ – REsp 988.126/SP, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 6/5/2010.

[5] STJ – REsp 874.309/PR, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/5/2010, DJe 27/5/2010. No mesmo sentido: REsp 1184770/SC, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/4/2010, DJe 19/5/2010; REsp 1068838/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 4/2/2010.

[6] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 575; ARAÚJO, José Francelino de. Comentários à lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 185; CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza; RODRIGUES NETTO, Nelson; RODRIGUES NETTO, Sílvia Maria Labate Batalha. Comentários à lei de recuperação judicial de empresas e falência. 4. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 136; COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 226; SZTAJN, Rachel; FRANCO, Vera Helena de Mello. Falência e recuperação da empresa em crise. São Paulo: Campus, 2008, p. 46; SOUZA JR., Francisco Sátiro. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Sátiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio de A. de Moraes (Coord.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 363; CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime de insolvência empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 416.

 

CCB É TÍTULO EXECUTIVO – RESP REPETITIVO
Aug 15th, 2013 by Marlon Tomazette

Como se sabe, um título só poderá ser executado se for líquido, certo e exigível (CPC – art. 586).  Na Cédula de Crédito Bancário discutia-se a presença ou não de liquidez.

Caso a CCB seja emitida em razão de um empréstimo qualquer (mútuo), o seu valor será apurado à luz dos encargos constantes do título e será apresentado em juízo por meio de uma planilha, que integrará a cédula para todos os efeitos. Exige-se especificamente que a planilha detalhe o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida (Lei nº 10.931/2004 – art. 28, § 2º, I).

Ocorre que a cédula também poderá ter origem em uma abertura de crédito corrente. Nessa situação, o título será emitido pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, mas na execução o valor cobrado será apurado à luz dos extratos da conta corrente que demonstrem quanto foi utilizado do crédito. Sobre esse valor incidirão os encargos pactuados e serão abatidas as eventuais amortizações, apurando-se o valor total devido também mediante uma planilha (Lei nº 10.931/2004 – art. 28, § 2º, II).

Com efeito, o STJ já decidiu que o contrato de abertura de crédito em conta corrente é ilíquido, dada a unilateralidade da apuração do valor devido, a partir dos extratos emitidos pelo credor (Súmula 233). Mais que isso, o STJ também já afirmou que a promissória vinculada a esse contrato, também seria ilíquida pelos mesmos motivos (Súmula 258). Todavia, tal orientação foi firmada em outro panorama legislativo. Atualmente, a lei expressamente assegura liquidez à CCB, desde que preenchidos os requisitos indicados no artigo 28 da Lei nº 10.931/2004.

E não se diga que está sendo criada obrigação para terceiro, uma vez que o emitente assina o título e, por meio dessa declaração de vontade, assume a obrigação de pagar. Outrossim, todos os critérios de apuração do valor devido são estabelecidos no documento, permitindo facilmente a defesa do executado. Diante disso, somos da opinião de que a CCB é título executivo líquido, certo e exigível.

 

 

RECURSO REPETITIVO

Cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial

A cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza e pode ser emitida para documentar operações em conta corrente, como crédito rotativo ou cheque especial. Essa foi a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso representativo de matéria repetitiva.

Os ministros acrescentaram que o título, para ter liquidez e exequibilidade, precisa ser acompanhado de requisitos que constam em relação legal taxativa.

Entre esses requisitos, estão a inclusão de cálculos evidentes, precisos e de fácil entendimento sobre o valor da dívida, seus encargos, despesas e demais parcelas, inclusive honorários e penalidades; e a emissão da cédula pelo valor total do crédito oferecido, devendo ser discriminados os valores efetivamente usados pelo devedor, encargos e amortizações incidentes.

Além das partes, a Federação Brasileira de Bancos (Febraban) atuou no processo como amicus curiae. O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) também foi convidado a integrar o processo, mas não se manifestou. O entendimento segue ainda o parecer do Ministério Público Federal (MPF).

Crédito rotativo

Conforme o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a problemática hospeda-se no fato de que, na grande maioria das vezes, encontra-se subjacente à cédula de crédito bancário um contrato de abertura de crédito rotativo, cuja exequibilidade fora afastada por sólida jurisprudência do STJ, cristalizada nas Súmulas 233 e 247”.

Ainda segundo o relator, alguns juristas entendem que a nova lei da cédula de crédito teria surgido como reação a essa jurisprudência. Ele esclareceu, porém, que antes da Lei 10.931/04, não existia previsão legal para amparar a execução com base em contratos “terminados” de forma unilateral, pelos extratos ou planilhas bancárias.

Pela alteração, afirma o ministro Salomão, “o legislador agiu pela via própria e validou as práticas bancárias que antes não encontravam lastro no ordenamento jurídico brasileiro”.

“Havendo lei a prever a complementação da liquidez do contrato bancário mediante apresentação de cálculos elaborados pelo próprio credor, penso que cabe ao Judiciário, em sede de jurisdição infraconstitucional, aplicar o novo diploma”, completou.

Disfarce

No entanto, o ministro ressalvou que não se trata de permitir o uso da cédula de crédito bancário como mera roupagem do antigo contrato de abertura de crédito, como se apenas a alteração de nomenclatura tornasse o título executável.

“Ao reverso, o novo título de crédito, para ostentar exequibilidade, deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o novo diploma legal, de maneira taxativa, as exigências para conferir liquidez e exequibilidade à cédula”, asseverou.

REsp 1291575

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