SIDEBAR
»
S
I
D
E
B
A
R
«
DUPLICATA FRIA E FACTORING
Mar 18th, 2014 by Marlon Tomazette

 

No Brasil, esse contrato é conceituado em alguns dispositivos legais, como no artigo 15, § 1º, III, d, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que afirma que o factoring é a “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

Pelo conceito legal, vê-se que o factoring é uma atividade empresarial que envolve a prestação de serviços e a compra de ativos financeiros (créditos). Todavia, nem sempre as duas atividades serão exercidas simultaneamente. Daí a doutrina diferenciar algumas modalidades do contrato.

Embora reconheçamos a existência das várias modalidades, a que mais nos interessa é justamente a mais tradicional, uma vez que nela é que existe a transferência de créditos com o pagamento imediato de valores referentes àquele crédito. A transferência aqui mencionada pode ser feita tanto por meio de uma cessão de crédito, como por meio de um endosso. Em ambas as formas de transferência, quem transfere o crédito pode assumir ou não a responsabilidade pelo não pagamento do título. Todavia, no factoring a questão encontra divergências na doutrina.

Parte da doutrina reconhece a possibilidade de que exista uma convenção expressa no sentido da responsabilidade pela solvência do devedor na cessão de crédito. Tendo em vista que se trata de um contrato atípico, as partes poderiam, pela autonomia que lhes é assegurada, convencionar que o faturizado será responsável pelo pagamento do título.[1] Não haveria no nosso Direito qualquer impedimento para que as partes pactuassem essa responsabilidade expressamente. No endosso, tal responsabilidade já seria a regra (LUG – art. 15; Lei nº 7.357/85 –
art. 21) e, por isso, a própria pactuação da responsabilidade seria desnecessária, conforme a orientação mais firmada em precedente do STJ.[2] Nesse sentido, o TJDF foi expresso ao dizer que “salvo estipulação em contrário expressa na cártula, o endossante-faturizado garante o pagamento do cheque ao endossatário-faturizador”.[3]

Essa interpretação, contudo, não é pacífica.

Wille Duarte Costa afirma que, no caso do factoring, não haveria responsabilidade do endossante ou do cedente, porquanto haveria uma compra do crédito e dos riscos.[4] Ora, havendo a compra dos riscos do faturizado, não se pode exigir dele o pagamento do título. Além disso, caso se permitisse a cobrança do faturizado, o factoring acabaria se confundindo com o desconto bancário ou mesmo com os mútuos bancários. Tal opinião parece ser compartilhada por boa parte da doutrina,[5] que ressalta a inexistência do direito de regresso contra o eventual endossante ou cedente, a nosso ver, com razão.

O TJDF também já afirmou que “por ser o contrato de factoring uma operação de risco, especulativa, portanto, e não uma operação de crédito, como são as operações bancárias, o faturizador, ao adquirir os créditos, mediante uma contraprestação, isenta o faturizado da responsabilidade pelo pagamento do título”.[6] O STJ também já havia afirmado que a faturizadora não teria direito de regresso contra o faturizado.[7] Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou essa orientação, afirmando que “não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes”.[8]

Nesta linha de entendimento, contudo, reconhece-se a responsabilidade do faturizado pela existência do crédito,[9] isto é, caso transfira um crédito inexistente (exemplo: uma duplicata fria), ele responderá perante o faturizador. Além disso, reconhece-se também a responsabilidade do faturizado se foi ele quem deu causa ao não pagamento do crédito,[10] como quando ele não cumpre o contrato. Fora dessas hipóteses, não haveria a responsabilidade do faturizado perante a faturizadora, mesmo se fosse usado o endosso.

 

 

DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO DE REGRESSO RELACIONADO A CONTRATO DE FACTORING.

A faturizadora tem direito de regresso contra a faturizada que, por contrato defactoring vinculado a nota promissória, tenha cedido duplicatas sem causa subjacente. Por um lado, a doutrina é praticamente unânime no sentido de que a faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada com base no inadimplemento dos títulos transferidos, haja vista que esse risco é da essência do contrato de factoring e por ele a faturizada paga preço até mais elevado do que pagaria, por exemplo, em um contrato de desconto bancário, no qual a instituição financeira não garante a solvência dos títulos descontados. Por outro lado, essa circunstância, não tem o alcance de afastar toda e qualquer responsabilidade da cedente em relação à existência do crédito, haja vista que tal garantia é própria da cessão de crédito comum – pro soluto. É por isso que a doutrina, de forma uníssona, afirma que no contrato de factoring e na cessão de crédito ordinária a faturizada/cedente não garante a solvência do crédito, mas a sua existência sim. Cuida-se, na verdade, de expressa disposição legal, nos termos do que dispõem os arts. 295 e 296 do CC. Nesse passo, o direito de regresso da faturizadora contra a faturizada deve ser garantido quando estiver em questão não um mero inadimplemento, mas a própria existência do crédito. Não reconhecer tal responsabilidade quando o cedente vende crédito inexistente ou ilegítimo representa compactuar com a fraude e a má-fé. É bem verdade que há precedentes do STJ que não permitiram o regresso da faturizadora, em situações que, aparentemente, diziam respeito a duplicatas frias. Em todas essas hipóteses, porém, inexiste nota promissória emitida como garantia do negócio jurídico relacionado aofactoring, o que diferencia os julgados do caso em exame. Por sua vez, em reforço à tese ora adotada, há outros precedentes que permitiram, inclusive, o pedido de falência com base em nota promissória recebida como garantia de duplicatas apontadas como frias endossadas a sociedades de factoring.REsp 1.289.995-PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/2/2014.

 



[1] DONINI, Antonio Carlos. Direito de regresso. Revista do Factoring, ano II, nº 12, abr./jun. 2005, p. 23-24; MARIANI, Irineu. Contratos empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p. 330; GUERRA, Luiz Antônio; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contratos mercantis diferenciados. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 81; SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito bancário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 264; MORAES, Mario Delphim de. A cessão de crédito, o título de crédito, o endosso, o aval, Factoring e regresso. In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Coord.). Direito dos contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 432-433; LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 227-230.

 

[2] STJ – REsp 820672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, julgado em 6/3/2008, DJ 1º/4/2008, p. 1; TJDF – 20060110041863APC, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Sexta Turma Cível, julgado em 13/12/2006, DJ 1º/3/2007, p. 106.

 

[3] TJDF – 20080111252699APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 15/9/2010, DJ 21/9/2010, p. 149.

 

[4] COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 178.

 

[5] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1386; GOMES, Orlando. Obrigações. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 468; BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 755; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
v. 3, P. 143; MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 480.

 

[6] TJDF – 20040020091815AGI, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE, Sexta Turma Cível, julgado em 14/3/2005, DJ 7/4/2005, p. 109.

 

[7] STJ – REsp 119705/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Terceira Turma, julgado em 7/4/1998, DJ 29/6/1998, p. 161. No mesmo sentido: Apelação Cível nº 70021954383, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Orlando Heemann Júnior, julgado em 13/3/2008; TJPR – 17ª C. Cível – AC 0333926-6 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel. Des. Gamaliel Seme Scaff – Unânime – julgado em 13/12/2006.

 

[8] STJ – REsp 992.421/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 21/08/2008, DJe 12/12/2008.

 

[9] RIZZARDO, Arnaldo. Regresso do faturizador contra o faturizado. Revista do Factoring, ano II, nº 12, abr./jun. 2005, p. 10.

 

[10] REsp 330014/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 28/5/2002, DJ 26/8/2002, p. 212; TJDF – 20040020091815AGI, Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE, Sexta Turma Cível, julgado em 14/3/2005, DJ 7/4/2005, p. 109; Apelação Cível nº 70020594362, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 6/3/2008.

 

SUPRESSIO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Aug 15th, 2013 by Marlon Tomazette

Conforme já restou asseverado, além das funções de integração e de fonte de criação de direitos acessórios, a boa-fé se apresenta como limitadora do exercício de direitos subjetivos[1]. No pertinente à criação de deveres jurídicos decorrentes da boa-fé objetiva estão os chamados “deveres acessórios de conduta”[2] ou “deveres laterais”[3], também conhecidos por “deveres de proteção” ou “deveres de tutela”, os quais não se confundem com os deveres principais ou primários de prestação. Em outras palavras, a relação é informada por sua função social, não se coadunando com condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correção, “pois só assim se estará a atingir a função social que lhe é cometida.”[4]

Assim, resta vedada pela boa-fé a adoção de comportamentos contraditórios em face de condutas que já vinham sendo realizadas ou toleradas. Trata-se da chamada proibição do venire contra factum proprium que decorre diretamente da boa-fé, impedindo a adoção de condutas contraditórias. A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente e, por isso, é proibida.

 

Dentro da mesma ideia se insere a proibição do tu quoque.  Pela figura do tu quoque objetiva-se a vedação de dois pesos e duas medidas, ou seja, da adoção de comportamentos contraditórios no interior de relações obrigacionais com referência a determinado direito subjetivo derivado do contrato.  Diferencia-se do venire porque não se objetiva, aqui, a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o caráter sinalagmático das trocas.

 

Dentro da mesma lógica, também são vedados a supressio e a surrectio. Recorramos novamente aos ensinamentos de Menezes Cordeiro[5] para que melhor possamos compreender o tema:

 

I. Como quarta categoria de actos abusivos pode apontar-se a dupla formada pela suppressio e pela surrectio. Estas expressões têm um sabor inovatório, embora correspondam a fenômenos bem conhecidos na jurisprudência portuguesa.

suppressio quando uma posição jurídica, não tendo sido exercida durante certo tempo, não mais possa sê-lo por, de outra forma, se atentar contra a boa fé; ocorreria, pois, uma supressão de certas faculdades jurídicas, pela conjugação do tempo com a boa fé.

A surrectio, por seu turno, traduziria, de algum modo, o inverso do mesmo fenômeno: uma pessoa veria, por força da boa fé, sugir na sua esfera uma possibilidade que, de outro modo, não lhe assistiria. Seria como que a contraface da suppressio.”

 

Na mesma esteira, podemos lembrar, entre os doutrinadores nacionais, as lições de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald[6]:

 

Pois bem, diante dessas considerações, é possível dizer que suppressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso de tempo, ao revés da surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente.

 

O princípio da boa-fé objetiva é, portanto “uma norma que determina o dever de conduta dos participantes de um contrato”[7] inclusive e especialmente nas relações jurídicas empresariais, nas quais a tutela da confiança é fundamental. Assim, não se pode admitir que o representante comercial depois de vários anos queira cobrar a diferença entre a comissão estipulada e a efetivamente recebida, pois tal “não cobrança” gerou uma expectativa legítima de que tal fato não ocorreria.

DIREITO EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.

Não é possível ao representante comercial exigir, após o término do contrato de representação comercial, a diferença entre o valor da comissão estipulado no contrato e o efetivamente recebido, caso não tenha havido, durante toda a vigência contratual, qualquer resistência ao recebimento dos valores em patamar inferior ao previsto no contrato. Inicialmente, cumpre salientar que a Lei 4.886/1965 dispõe serem vedadas, na representação comercial, alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência do contrato. De fato, essa e outras previsões legais introduzidas pela Lei 8.420/1992 tiveram caráter social e protetivo em relação ao representante comercial autônomo que, em grande parte das vezes, ficava à mercê do representado, que alterava livre e unilateralmente o contrato de acordo com os seus interesses e, normalmente, em prejuízo do representante, pois economicamente dependente daquele. Essa restrição foi introduzida para compensar o desequilíbrio entre o representado e o representante, este reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico. Nesse sentido, nem mesmo as alterações consensuais e bilaterais são admitidas quando resultarem em prejuízos diretos ou indiretos para o representante. Todavia, no caso em que a comissão tenha sido paga ao representante em valor inferior ao que celebrado no contrato, durante toda a sua vigência, sem resistência ou impugnação por parte do representante, pode-se concluir que a este interessava a manutenção do contrato, mesmo que em termos remuneratórios inferiores, tendo em vista sua anuência tácita para tanto. Verifica-se, nessa hipótese, que não houve uma redução da comissão do representante em relação à média dos resultados auferidos nos últimos seis meses de vigência do contrato, o que, de fato, seria proibido nos termos do art. 32, § 7º, da Lei 4.886/1965. Desde o início da relação contratual, tendo sido a comissão paga em valor inferior ao que pactuado, conclui-se que a cláusula que estipula pagamento de comissão em outro valor nunca chegou a viger. Ainda, observa-se que, nessa situação, não houve qualquer redução da remuneração do representante que lhe pudesse causar prejuízos, de forma a contrariar o caráter eminentemente protetivo e social da lei. Se o representante permanece silente durante todo o contrato em relação ao valor da comissão, pode-se considerar que tenha anuído tacitamente com essa condição de pagamento, não sendo razoável que, somente após o término do contrato, venha a reclamar a diferença. Com efeito, a boa-fé objetiva, princípio geral de direito recepcionado pelos arts. 113 e 422 do CC/2002 como instrumento de interpretação do negócio jurídico e norma de conduta a ser observada pelas partes contratantes, exige de todos um comportamento condizente com um padrão ético de confiança e lealdade, induz deveres acessórios de conduta, impondo às partes comportamentos obrigatórios implicitamente contidos em todos os contratos, a serem observados para que se concretizem as justas expectativas oriundas da própria celebração e execução da avença, mantendo-se o equilíbrio da relação. Essas regras de conduta não se orientam exclusivamente ao cumprimento da obrigação, permeando toda a relação contratual, de modo a viabilizar a satisfação dos interesses globais envolvidos no negócio, sempre tendo em vista a plena realização da sua finalidade social. Além disso, o referido princípio tem a função de limitar o exercício dos direitos subjetivos. A esta função, aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais, daí derivando o instituto da supressio, que indica a possibilidade de considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar ao devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. Em outras palavras, haverá redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes em exercer direito ou faculdade ao longo da execução do contrato, criando para a outra a sensação válida e plausível — a ser apurada casuisticamente — de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. Assim, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão do representante comercial de exigir retroativamente valores que foram por ele dispensados, de forma a preservar uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual pelo representado. REsp 1.162.985-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013.



[1] SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva. Estudos sobre a teoria da boa-fé objetiva. Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios, v. 68, jan-abr 2002.

[2] Antunes Varela, João de Matos. Das obrigações em geral, 10ª ed., Coimbra: Almedina, 2000, vol. I, p. 125.

[3] Mota Pinto, Carlos Alberto da. Cessão da posição contratual. Coimbra: Almedina, 2003, p. 402.

[4] COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 457.

[5]           CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português v-I. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 258.

[6]           FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 5 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Iures, 2006, p. 487.

[7] LOPEZ, Tereza Ancona. Princípios contratuais. In: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 45.

CONCESSÃO COMERCIAL DE VEÍCULOS AUTOMOTORES TERRESTRES
Feb 21st, 2013 by Marlon Tomazette

A essência do contrato de concessão comercial para veículos automotores terrestres será a comercialização dos veículos e nesta perspectiva, o contrato poderá restringir a concessão para uma ou mais classes de veículos automotores (p. ex. pode ser celebrada uma concessão apenas para caminhões, sem abranger veículos de passeio do mesmo produtor). No caso de novos produtos lançados pelo concedente, se forem da mesma classe serão automaticamente incluídos no contrato e se forem de classe diversa, o concessionário terá preferência para sua comercialização desde que atendidas as condições exigidas.

Na comercialização dos veículos, podem ser estabelecidas quotas de  veículos (Lei nº 6.729/79 – art. 7º), conforme a capacidade empresarial do concessionário e desempenho de comercialização e conforme a capacidade do mercado de sua área demarcada. Tais quotas serão revistas anualmente e poderão ser ajustadas em razão de eventual diferença entre a produção efetiva e a produção estimada. O ajuste da quota independe dos estoques mantidos pelo concessionário.

Nestes objetos, é óbvio que o concessionário tem a obrigação de pagar o preço dos produtos adquiridos. O pagamento do preço das mercadorias fornecidas pelo concedente não poderá ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuição. Havendo ajuste em sentido contrário a saída da mercadoria deverá ocorrer até o sexto dia após o pagamento (Lei nº 6.729/79 – art. 11). Cabe ao concedente fixar o preço de venda aos concessionários, preservando sua uniformidade e condições de pagamento para toda a rede de distribuição (Lei nº 6.729/79 – art. 13, § 2º)

DIREITO EMPRESARIAL. LEI RENATO FERRARI. PAGAMENTO ANTECIPADO AO FATURAMENTO.

O distribuidor não poderá exigir da concessionária de veículos automotores o pagamento antecipado do preço das mercadorias por ele fornecidas se não houver a referida previsão no contrato, hipótese em que o pagamento somente poderá ser exigido após o faturamento do respectivo pedido, e, apenas se não realizado o pagamento, poderá ser oposta a exceção de contrato não cumprido. A Lei Renato Ferrari (Lei n. 6.729/1979) estabelece, de forma genérica, os direitos e obrigações do concedente e do concessionário, dispondo, em seu art. 11, que o “pagamento do preço das mercadorias fornecidas pelo concedente não poderá ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuição”. As Convenções da Categoria Econômica dos Produtores e da Categoria Econômica dos Distribuidores de Veículos Automotores foram firmadas como fontes supletivas de direitos e obrigações para disciplinar as relações desse ramo econômico. Tais convenções não determinam que o pagamento do preço seja efetuado antes do faturamento do pedido de mercadoria. Portanto, somente ocorrendo o descumprimento da obrigação de uma das partes, pode a outra deixar de cumprir sua parcela na obrigação, conforme art. 476 do CC (exceção de contrato não cumprido), porque, em tese, poderá não receber o que lhe seria devido. Assim, a concessionária só pode ser penalizada se deixar de cumprir sua obrigação de pagar à vista e após o faturamento. Precedente citado: REsp 981.750-MG, DJe 23/4/2010. REsp 1.345.653-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/12/2012.

 

ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E LEASING
Aug 2nd, 2012 by Marlon Tomazette

Com efeito, em casos de inexecução do contrato há um direito potestativo da parte prejudicada à resolução da avença. Todavia, este direito não pode ser exercido de forma abusiva, diante dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Para evitar o abuso, desenvolveu-se a teoria do adimplemento substancial que visa a “impedir o direito potestativo de resolução por parte do credor em face de um mínimo descumprimento da obrigação”[1]. O STJ já afirmou que “a teoria do adimplemento substancial, que visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato”[2]. Assim, a teoria do adimplemento quer evitar abusos, mas também e especialmente “proteger e auxiliar aqueles que leal e honestamente esforçaram-se em executar seus contratos de acordo com suas disposições materiais e substanciais”[3].

O STJ reiterou essa manifestação:

 

ARRENDAMENTO MERCANTIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing) para a aquisição de 135 carretas. A Turma reiterou, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, qual seja, foram pagas 30 das 36 prestações da avença, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Ressaltou-se que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão “adimplemento substancial”, limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, mas não a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag 607.406-RS, DJ 29/11/2004. REsp 1.200.105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012.

 



[1] FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 607.

[2] STJ – REsp 877.965/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012.

[3] SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 162.

ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E LEASING
Aug 19th, 2011 by Marlon Tomazette

Houve grande mudança na feição e na interpretação dos contratos em geral. Uma dessas grandes mudanças foi o acolhimento da teoria do adimplemento substancial  que  analisa a obrigação em seu aspecto essencial, e não secundário.  Nas palavras de Clóvis do COUTO E SILVA é “um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização.[1]. Dentro dessa interpretação, o STJ negou a reintegração de posse em um caso de leasing, no qual foram pagas 31 de 36 prestações.

 

LEASING. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do ora recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, ou seja, foram pagas 31 das 36 prestações, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Consignou-se que a regra que permite tal reintegração em caso de mora do devedor e consequentemente, a resolução do contrato, no caso, deve sucumbir diante dos aludidos princípios. Observou-se que o meio de realização do crédito pelo qual optou a instituição financeira recorrente não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento nem com o CC/2002. Ressaltou-se, ainda, que o recorrido pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 469.577-SC, DJ 5/5/2003, e REsp 914.087-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.051.270-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/8/2011.



[1] COUTO E SILVA, Clovis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo: José Buschatski, 1976, p. 43.

Franquia e foro de eleição
Jun 29th, 2011 by Marlon Tomazette

O artigo 2º da Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, define o contrato de franquia nos seguintes termos: Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.[1]

Na doutrina, Carlos Gustavo de Souza critica o conceito legal, pois não haveria cessão de uso, mas apenas licença de uso e, assim, define o contrato de franquia: “Sistema de aproximação comercial, onde o franqueador permite através de licença de exploração de marca, de patente ou de ambos, e consequente transmissão do know-how que terceira pessoa denominada franqueado que se sujeita a mantença de padrões fixos, e de exploração do objeto do franchising em rede, pela colaboração horizontal para o escoamento de bens ou serviços”[2]. De forma mais sintética, Irineu Mariani define o referido contrato com um “sistema de produção e/ou distribuição de bens e de prestação de serviços segundo formato dado pelo franqueador”[3].

Trata-se de contrato solene – art. 6º da Lei 8.955/1994 – híbrido, bilateral, oneroso, comutativo, de trato sucessivo e personalíssimo. Hoje em dia, é bem frequente que se trate também de um contrato de adesão. Apesar disso, é plenamente válida a cláusula de eleição de foro para tais contratos, consoante notícia do informativo nº 477 do STJ, uma vez que não se está diante de relação de consumo, mas de contrato empresarial de colaboração.

COMPETÊNCIA. CONTRATO. FRANQUIA. ELEIÇÃO. FORO.

Discute-se no REsp a eficácia da cláusula de eleição de foro estabelecida em contrato de franquia e, consequentemente, a questão de qual foro seria competente para processar e julgar ação cautelar preparatória de futura ação principal de indenização por perdas e danos decorrentes do mesmo contrato. Busca-se, no REsp, a reforma do acórdão recorrido que manteve a competência do juízo da sede da sociedade empresária (recorrida) em vez daquela do foro eleito no contrato de franquia, levando em conta ser a ação preparatória com pretensão de reparação de dano. Ressalta o Min. Relator que, nos termos do art. 112 do CPC, a incompetência territorial é relativa e deve ser arguida pela parte interessada em exceção de incompetência, não nos próprios autos. No entanto, no caso, foi interposta exceção de incompetência pelo corréu sobre o foro de eleição, mas essa exceção foi indeferida na origem, a qual resultou em outro REsp que foi julgado em conjunto com este recurso. Dessa forma, para o Min. Relator, não se poderia afirmar que o agravo de instrumento (Ag) do qual resultou este REsp seria incabível porque a questão da incompetência foi suscitada em sede própria. Isso porque, na espécie, diferentemente da normalidade dos casos em que se suscita a exceção de incompetência, o juízo, ao despachar a inicial, concedeu liminar para, entre outras determinações, suspender a incidência da cláusula de foro de eleição, criando, portanto, gravame por decisão interlocutória recorrível. Destacou que, nesse caso, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento, recurso adequado contra a decisão interlocutória proferida que já lhe causava prejuízos processuais e materiais em decorrência da nulificação liminar da cláusula de eleição declarada abusiva. Registrou, também, que a exceção de incompetência foi interposta pela outra parte, não havendo duplicidade nesse processo. Quanto à eleição de foro, o acórdão recorrido não afirmou nenhuma das hipóteses de excepcionalidade da validade da cláusula do foro de eleição no contrato de adesão. Assim, no caso, busca-se determinar se a competência para a ação que visa à reparação de danos fundada em responsabilidade contratual deve ser proposta no domicílio do réu (inciso IV, a, art. 100 do CPC) ou no local onde se produziu o dano (inciso V do mesmo dispositivo). Para isso, primeiro esclarece o Min. Relator que a jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que a regra é a do foro do local do dano como decidiu o tribunal a quo. Entretanto, no caso dos autos, trata-se de cláusula de eleição de foro convencionada pelas partes; esse foro de eleição do contrato, para o Min. Relator, prevalece sobre a competência relativa do local do dano de acordo com a Súm. n. 335-STF. Destaca, ainda, que a Turma já decidiu que o CDC não se aplica entre o franqueado e o franqueador e, mesmo que fosse possível reconhecer as regras consumeristas na hipótese dos autos, não se afastaria o foro de eleição, visto que isso só ocorre para o CDC quando configurada a dificuldade para o exercício da ampla defesa ou a abusividade estipulada no contrato. Diante do exposto, entre outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso, determinando a imediata remessa dos autos ao juízo do foro de eleição. Precedentes citados: AgRg na MC 15.292-AM, DJe 25/5/2009; CC 55.826-PR, DJ 9/11/2006; AgRg no Ag 1.303.218-MS, DJe 24/11/2010; REsp 1.072.911-SC, DJe 5/3/2009; REsp 782.384-SP, DJ 19/3/2007; REsp 687.322-RJ, DJ 9/10/2006, e CC 92.519-SP, DJe 4/3/2009. REsp 930.875-MT e REsp 1.087.471-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgados em 14/6/2011.


[1] BRASIL. Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 maio 2011.

[2] SOUZA, Carlos Gustavo. Contratos Mercantis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 300.

[3] MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 364.

 

Representação comercial e quebra de exclusividade
Apr 19th, 2011 by Marlon Tomazette

O contrato de representação comercial é o instrumento pelo qual “alguém, pessoa física ou jurídica, assume o compromisso de efetivar negócios de natureza mercantil, em caráter permanente ou eventual, em benefício de outrem” (SANT’ANNA, Rubens. Contratos comerciais. 3 ed. São Paulo: Aide, 1990, p. 28). O representante simplesmente angaria contratos para o representado, não agindo em nome próprio e nem podendo sem poderes expressos obrigar o representado. Em síntese, a ideia essencial desse contrato é que o agente ou representante firma contratos em nome do representado, em caráter não eventual.

São características da representação comercial, à luz da Lei 4.886/65:

1- a profissionalidade – o representante deve ser profissional, devendo ser registrado no órgão competente, pois se trata de profissão regulamentada;

2 – autonomia – não existe subordinação do representante ao representado, aquele não é empregado deste;

3 – habitualidade – não basta um ato para configurar a representação, é necessária uma habitualidade nos atos de representação;

4- mercantilidade – a representação refere-se necessariamente a negócios mercantis;

5- delimitação da área de atuação – o contrato de representação deve necessariamente individualizar a área de atuação da representação, deve haver uma delimitação geográfica da zona da representação, não importando o tamanho de tal área;

6- exclusividade de zona – o representado não pode ter mais de um representante atuando na mesma, salvo permissão contratual, no silêncio do contrato presume-se a exclusividade de zona;

7- exclusividade de representação – o representante não poderá representar mais de uma empresa para o mesmo ramo, caso isso seja determinado pelo contrato. A exclusividade de representação não se presume, devendo constar expressamente do contrato; e,

8- remuneração do representante – o representante será remunerado pelos serviços prestados, fazendo jus às comissões apenas quando do pagamento dos pedidos (art. 32, da Lei 4.886/65)

O contrato de representação pode ser rescindido pelo término do prazo estipulado, ou por acordo entre as partes sem dar margem a qualquer indenização. Todavia, o contrato também pode ser extinto por culpa de um dos contratantes, dando margem a uma indenização. No caso de culpa do representante (desídia, descrédito, condenação definitiva por crime infamante), o mesmo terá que pagar uma indenização ao representado, calculada com base nas regras do Código Civil (lucros cessantes + dano emergente).Fora destas hipóteses, o representante fará jus a uma indenização estabelecida no contrato que não será inferior a 1/12 da remuneração recebida no correr do contrato. Dentre os casos de culpa o representado, destaca-se a quebra da exclusividade, que pode ser demonstrada por qualquer meio de prova, de acordo com orientação do STJ:

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. EXCLUSIVIDADE. CONTRATO VERBAL.

A leitura do art. 31 da Lei n. 4.886/1965, com a redação que lhe deu a Lei n. 8.420/1992, denota que a cláusula de exclusividade em contratos de representação comercial deve ser expressamente pactuada entre as partes. Contudo, não se exige a obrigatoriedade da forma escrita para tal. Dessarte, é possível demonstrar, mediante quaisquer meios de prova admitidos em direito, a existência da cláusula de exclusividade nos contratos de representação comercial firmados verbalmente, ajustes que não são vedados, apesar de o art. 27 da Lei n. 4.886/1965 (também alterado pela Lei n. 8.420/1992) enumerar elementos obrigatórios do contrato escrito de representação comercial. Na hipótese, o acórdão atacado reconheceu vigorar a referida cláusula, confirmada mediante prova testemunhal, daí ser inarredável a conclusão de que houve rescisão imotivada do contrato em razão da contratação de um novo representante para atuar na mesma zona em que agia a sociedade empresária recorrida. Por fim, é de regra a aplicação, ao caso, das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. Precedente citado: REsp 229.761-ES, DJ 9/4/2001. REsp 846.543-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/4/2011.

SIDEBAR
»
S
I
D
E
B
A
R
«
»  Substance: WordPress   »  Style: Ahren Ahimsa